PROCESSO: RTOrd

Transcrição

1 A C Ó R D Ã O 6ª TURMA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE DE VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Reconhecida judicialmente as considerações que embasaram em Ação Civil Pública a homologação de Termo de Ajustamento de Conduta onde o ente público tem reiteradamente participado de contratos de terceirização ilícita, inclusive com punições na Justiça Federal dos representantes da empresa prestadora dos serviços, deve ser mantida a declaração de nulidade do contrato de trabalho. Configuração do Município como real empregador. Incidência da Súmula 363 do C. TST em razão da disposição expressa no artigo 37, II da CRFB/88. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes CAMILLE MACIEL RIBEIRO como recorrente, sendo recorridas MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES e SERVICE CLEAN LTDA. Inconformando-se com a r. sentença de fls.155/157, prolatada pela ilustre Magistrada MARIA CANDIDA ROSMANINHO SOARES, da MM. 2ª Vara do Trabalho de Campos dos Goytacazes, que julgou procedente em parte o feixe de pedidos, recorre ordinariamente a reclamante às fls. 170/177. Pretende a reclamante a reforma da decisão de primeiro grau alegando, em síntese, que o patrono da primeira ré não apresentou procuração no prazo legal, devendo ser decretada a revelia da primeira reclamada. No mérito, sustenta que deve ser reconhecido o vínculo de emprego com a primeira ré e seja subsidiariamente condenada a segunda, em virtude da terceirização existente. Contrarrazões às fls. 180/186 e 191/193, sem preliminares, requerendo a confirmação do julgado. Parecer do douto Ministério Público do Trabalho, às fls. 195/213, da lavra do ilustre Procurador André Luiz Riedlinger Teixeira opinando pelo conhecimento e provimento do recurso

2 É o relatório. DA ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso porque satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO A recorrente sustenta que a primeira reclamada Service Clean Ltda apresentou contestação na audiência realizada em 22/06/2011 (fls. 153), oportunidade em que lhe foi determinada a regularização da representação com a juntada de procuração e atos constitutivos no prazo de 05 dias. Pretende que a contestação seja considerada inexistente e a ré declarada revel por não sanada a omissão até a data da prolação da sentença. A reclamada cumpriu a determinação tempestivamente em 23/06/10, como se depreende do protocolo da petição e peças de fls. 158/169. NO MÉRITO Apenas a juntada no processo é que foi posterior à sentença. Rejeito a preliminar. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Pleiteia a recorrente a reforma da sentença sob o argumento de que deve haver o reconhecimento da terceirização lícita, com a condenação subsidiária do ente público ao pagamento das verbas trabalhistas, por se tratar de hipótese da incidência do artigo 37, parágrafo 6º da CRFB/88. Correta a sentença. Peço vênia para discordar do parecer do D. Ministério Público do Trabalho diante da especificidade da situação sob análise. A reclamante foi admitida pela primeira reclamada Service Clean Ltda na função de agente sanitário, prestando serviços para o segundo réu Município de Campos do Goytacazes até 18/08/2008. Em período anterior (04/02/2003 a 15/01/2007) a reclamante já havia sido diretamente contratada pelo Município para exercer a mesma função, como se pode

3 constatar na cópia da CTPS juntada às fls. 69. Às fls. 89/97 foi juntado o termo do contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas em 26/07/2007. Em 16/04/2008 foi homologado o Termo de Ajustamento de Conduta firmado em sede processual referente à Ação Pública nº cujas fundamentações (fls. 99 e 101/102) e cláusulas 3ª (fls. 104) convêm transcrever: Considerando toda a documentação adunada nos autos da Ação Civil Pública em epígrafe, que comprova a existência de sérias irregularidades no âmbito do quadro funcional do Município de Campos dos Goytacazes, sobretudo através de contratações por tempo determinado para exercício de funções de natureza permanente e mediante terceirizações ilícitas de mão- de - obra; ( ) Considerando que a Justiça Federal de Campos está apurando desvio de recursos públicos municipais em decorrência de terceirizações ilícitas de mão-de-obra, como aquelas realizadas em favor da Fundação José Pelúcio Ferreira e da Service Clean Ltda., já tendo ocorrido prisão preventiva de representantes dessas entidades provadas e de servidores municipais, no âmbito da chamada Operação Telhado de Vidro (...) Resolvem(...) Cláusula 3ª: Para que uma brupta carência de pessoal não inviabilize a prestação dos serviços públicos essenciais, o Município de Campos, excepcionalmente, poderá manter os trabalhadores que atualmente se encontram vinculados à Fundação José Pelúcio e à Service Clean Ltda, nos respectivos postos, independente de estar ou não em vigor o contrato com estas últimas, devendo o pagamento ser efetivado diretamente aos trabalhadores, através de depósito em conta corrente, bem como serem procedidos os recolhimentos fundiários respectivos, nos termos da Súmula 363 do C. TST, desde que para o desempenho de funções para as quais não existam candidatos já aprovados em concurso público, aguardando convocação em fila de espera ou cadastro de reserva. Indubitável a ocorrência de terceirização ilícita. Incide, in casu, o entendimento expresso no inciso II da Súmula 331 do

4 C. TST. Não se trata de reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, o que se firmaria tão somente na hipótese de lícita terceirização. A cláusula terceira acima transcrita demonstra a prestação dos serviços diretamente para o Município, estando presentes os requisitos da pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. No entanto, o reconhecimento do vínculo de emprego se torna inviável diante da previsão legal contida no artigo 37, inciso II da CRFB/88 quanto à necessidade de aprovação em concurso público. Irretocável a sentença. O verdadeiro empregador da autora sempre foi o Município, tanto que a atividade desempenhada na função de agente comunitário integra a atividade fim da Administração Pública, não se coadunando com a atividade-meio passível de terceirização. Por tal, diante da nulidade do contrato de trabalho com a primeira ré, nada a reconsiderar quanto à determinação de cancelamento da anotação da CTPS. Tem-se por inexistente o mesmo. Inexistentes, da mesma forma, diferenças devidas a título de FGTS, ante o extrato de fls. 33/34 e o comprovante de fls. 126, juntado pelo Município de Campos dos Goytacazes, reclamada responsabilizada judicialmente pelos contratos de trabalho a partir de 16/04/08, data da homologação do Termo de Ajustamento de Conduta. Correta a sentença ao direcionar-se para o entendimento consolidado na Súmula 363 do C. TST. Os recolhimentos do FGTS, constituem obrigação advinda do contrato de trabalho. Além do mais até nas hipóteses de declaração de nulidade de contrato de trabalho, em face da não observância de prévio concurso público, são devidos os depósitos do FGTS, ante o que dispõe o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, com a modificação introduzida pelo art. 9º da Medida Provisória n , e a reiterada jurisprudência do TST (Súmula nº 363). Da mesma forma não se procede quanto ao INSS. Uma vez declarada a nulidade do contrato, não há que se perquirir de recolhimentos de INSS ou de deduções realizadas sem repasse à União no curso da prestação dos serviços. Correta a sentença ao reconhecer a incompetência da Justiça do Trabalho para tal julgamento. O artigo 114 da CRFB/88 é claro ao dispor da competência desta Justiça Especializada para processar e julgar a execução de ofício das contribuições previdenciárias decorrentes apenas da sentença que proferir

5 Nego provimento. Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supra. A C O R D A M os Desembargadores da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto do Excelentíssimo Juiz Relator. Rio de Janeiro, 01 de dezembro de JUIZ CONVOCADO MARCELO ANTERO DE CARVALHO Relator