ILUSTRE SENHOR PREGOEIRO DO CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO E TECNOLÓGICO CNPq.

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1 ILUSTRE SENHOR PREGOEIRO DO CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO E TECNOLÓGICO CNPq. REF: PREGÃO ELETRÔNICO Nº31/2010 Porque as autoridades não são terror para as boas obras, mas para as más. Queres tu, pois, não temer a autoridade? Faze o bem, e terás louvor dela. I coríntios 13:03 Senhor Pregoeiro, AA CENTRO OESTE TRANSPORTES ARMAZENAMENTO LOCAÇAO DE VEÍCULOS LTDA, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, com arrimo no artigo 109 da lei de licitações e item 13.1 do edital epigrafado, não se conformando, data vênia, com a douta decisão que inabilitou/desclassificou a empresa recorrente, apresentar o presente e tempestivo RECURSO ADMINISTRATIVO, O que o faz aduzindo para tanto, as alegações que se seguem. Requer assim o seu recebimento e processamento e disponibilização no sistema para que outros interessados possam impugná-lo, se assim desejarem. Termos em que, pede e espera o costumeiro deferimento. 1

2 RAZÕES DE RECURSO ADMINISTRATIVO RECORRENTE: AA CENTRO OESTE TRANSPORTES ARMAZENAMENTO LOCAÇAO DE VEÍCULOS LTDA DA MOTIVAÇÃO DA RECUSA DA PROPOSTA DA RECORRENTE. DO EXCESSO DE FORMALISMO. Senhor Pregoeiro, 1. Como sabido, esta empresa recorrente participou ativamente do pregão em referência e ao final, após a apresentação do menor preço foi desclassificada/inabilitada por supostamente ter ferido o edital. Com efeito, a decisão veio assim redigida, in verbis: Recusa da proposta. Fornecedor: A.A CENTRO-OESTE TRANSPORTES ARMAZENAGEM E LOCACAO DE V, CNPJ/CPF: / , pelo melhor lance de R$ 28,3333. Motivo: Proposta desclassificada por não atender às condições de habilitação solicitadas no edital e seus anexos. 2. Certo é que há um equívoco na desclassificação/inabilitação da empresa recorrente, pois a mesma não contrariou qualquer dispositivo do edital e tampouco contrariou qualquer outra norma prevista em lei. Ao mesmo tempo, não se entende como desclassificar uma empresa porque não atendeu às condições de habilitação. 2

3 3. Por outro lado, ressoa como contrária aos princípios da isonomia, legalidade, e da livre participação no certame, decisão que não aceita intenção de recurso. Ora, a empresa licitante tem o direito de recorrer contra atos contrários aos seus interesses, mormente porque apresentara o menor preço e por isso não merecia se desclassificada por empresa que apresentou preço muito acima do seu. Tal decisão, apenas trará prejuízos aos cofres públicos advindos de uma contratação com preços manifestamente superiores ao da recorrente. Vejamos a exigência supostamente ferida: l)apresentar declaração datada e assinada pelo representante legal da licitante, que manterá obrigatoriamente em Brasília, durante toda a execução do contrato, escritório apropriado com responsáveis para tratar de qualquer assunto relacionado à execução contratual e à prestação dos serviços. O texto editalício é claro no sentido de que: MANTERÁ OU SEJA NO FUTURO. 4. Ora, assim, a licitante não era obrigada a no momento da licitação sequer ter qualquer estrutura em Brasília, pois o texto apenas requeria uma declaração de disponibilidade desta estrutura para o momento de assinatura do contrato a ser celebrado, pois ninguém poderá ser obrigado a ter uma determinada estrutura, bens, maquinas e etc, apenas e tão somente para participar de um certame. Eis a norma insculpida no artigo 30, parágrafo 6 da lei 8666/93: 6 o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. 3

4 5. As exigências prévias de instalações há muito são proibidas por órgãos de controle, vejamos a decisão 9333/2000 do TCDF, que, já naquela oportunidade observou que a exigência era ilegal, verbis: b) altere as disposições do item do edital de forma a estabelecer que somente após o desempate das empresas, mediante sorteio, é que se exigirá da primeira colocada, a instalação e demonstração em escala real dos equipamentos a serem utilizados na execução do objeto licitado; 6. O TCU a esse respeito decidiu que a Administração tem de se abster de incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e anteriores à própria celebração do contrato ou que frustrem o caráter competitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados.(excerto do AC /08-1, 1ª Câmara). 7. Ou seja, qualquer determinação nesse sentido, não se pode tê-la como válida e regular, portanto, não cabia sequer a vistoria no local de instalações do licitante, pois a exigência é própria para a fase de contratação e não de habilitação, tanto que, o texto do edital diz MANTERÁ, o que nos induz ao entendimento de que o licitante poderia quando vencesse o certame, montar a sua estrutura, se fosse já para tê-la na fase de habilitação o texto deveria ser MANTÉM. Isso é claro. Parece-nos óbvio. 8. As exigências editalícias devem se limitar ao mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado, de modo a evitar a restrição ao caráter competitivo do certame. Os critérios para avaliação dos 4

5 documentos habilitatórios e das propostas apresentadas pelas licitantes devem ser definidos de maneira clara para evitar o julgamento subjetivo. (Excerto do Acórdão do TCU nº 110/2007 Plenário, julgado em 07/02/2007. Nº interno do documento AC /07-P). 9. Veja-se exemplo clássico do TCU, onde o mesmo até proibiu que uma determinada usina de asfalto já estivesse operando quando da realiza;ao da licitação, vejamos. Exigência descabida de "indicação de usina de asfalto em local específico e declaração de compromisso de fornecimento de concreto asfáltico, bem como de indicação de localização de equipamentos mínimos". "A exigência, na prática, cria um monopólio e um mercado de declarações de compromisso de fornecimento de CBUQ por parte das usinas já instaladas em um raio de 50km do centro geométrico da obra, potencialmente causadores de um sem-número de possíveis licitantes. Além disso, trata-se de infração manifesta ao 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, que proíbe a exigência de localização prévia de instalações de canteiros máquinas e equipamentos." "A usina de asfalto é parte do canteiro de obras, o qual pode ser construído após conhecido o resultado da licitação. Não há qualquer razão para que o órgão contratante exija que a usina de asfalto já esteja operando na data da licitação." "Por fim, também infringe frontalmente o 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 a exigência de indicação atual dos equipamentos mínimos considerados essenciais". "Vale notar que, em relação às exigências feitas para a qualificação técnica, houve cerca de 30 inabilitações referentes ao descumprimento de diversas solicitações editalícias aqui combatidas, pertinentes à implantação de rodovia em pista dupla, geogrelha, concreto, estacas, pavimento dfe concreto e área de tabuleiro."( EXCERTO DO ACÓRDAO 1663/2008-PLENÁRIO) 10. Destarte, se o licitante forneceu uma declaração indicando que manterá, à rigor, não seria nem mesmo cabível qualquer diligência na fase atual da licitação, uma vez que, a exigência é própria para a fase de contratação e não de habilitação. Agiu com extremo rigor o órgão licitante, e afastou do 5

6 certame uma empresa séria, com o menor preço. O licitante não poderá ser desclassificado. Desta posição não destoa Marçal Justen Filho 1, verbis: (...) Não é incomum constar do edital que o descumprimento a qualquer exigência formal acarretará a nulidade da proposta. A aplicação dessa regra tem de ser temperada pelo princípio da razoabilidade. É necessário ponderar os interesses existentes e evitar resultados que, a pretexto de tutelar o interesse público de cumprir o edital, produzam a eliminação de propostas vantajosas para os cofres públicos. (...) Não basta comprovar a existência do defeito. É imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especificamente em face da dimensão do interesse sob tutela do Estado. Admitisse-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo da interpretação da lei e do edital pode conduzir à extrema injustiça ou ao comprometimento da satisfação das funções atribuídas ao Estado. (grifos nossos) Ainda outros julgados do TCU, verbis: Acórdão TCU nº 2.586/2007 1ª. Câmara; (...) 3. A Secex/PE analisou cada um desses pontos, concluindo pela confirmação da existência de erros no preenchimento da 1 Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 11 ed. pp ) 6

7 Planilha de Custos e Formação de Preços por parte da empresa (...), importando a procedência da Representação neste aspecto. 4. Esse fato, entretanto, não trouxe prejuízos à regularidade do certame, (...), não constituindo essa ocorrência, portanto, motivo de desclassificação das propostas. 5. Ressalte-se, outrossim, que tal impropriedade, conforme exposto pela unidade técnica, não maculou o resultado do competitório, visto que, mesmo com a correção desses erros, sagrar-se-ia vencedora a empresa (...). Dessa forma, afiguram-se suficientes as determinações corretivas sugeridas, as quais endosso, com pequenos ajustes de forma. (todos os grifos nossos) Acórdão TCU nº 1.046/2008 Plenário; (...) 15. A característica essencial do pregão é a de ser uma modalidade mais dinâmica e flexível para a aquisição de bens ou contratação de serviços de interesse da administração pública. Seus fundamentos principais são, especialmente, a ampliação da disputa de preços entre os interessados, que tem como conseqüência imediata a redução dos preços contratados, bem como a alteração da ordem tradicional de apresentação e análise dos documentos de habilitação e propostas de preço, e a mitigação das formalidades presentes nas demais modalidades licitatórias. 16. Portanto, aliada à celeridade, a competitividade é característica significativa do pregão e vem expressamente 7

8 albergada não só no caput do art. 4º do Decreto n.º 3.555/2000, como princípio norteador dessa modalidade, como em seu parágrafo único: as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação (grifos acrescidos). Acórdão TCU nº 1.734/2009 Plenário; (...) 3. Em síntese, a recorrente sustenta a tese formalista de que as desclassificações ocorridas no pregão em comento foram pertinentes, pois as respectivas licitantes teriam sido desidiosas ao não atentarem para a exigência editalícia (...). 4. Tal argumento, no caso concreto, não pode prosperar. 5. A licitação pública não deve perder seu objetivo principal, que é obter a proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, conforme art. 3º, caput, da Lei 8.666/93. (...) 9. Dessa forma, ratifico a observação do Relator a quo, no sentido de que "a desclassificação de seis licitantes por conta de erro material na apresentação da proposta, além de ter ferido os princípios da competitividade, proporcionalidade e razoabilidade, constituiu excesso de rigor por parte do pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que ofertavam propostas mais vantajosas, com ofensa ao interesse público". (todos os grifos nossos) 8

9 11. Frise-se ainda que, a Administração deve sempre também atender ao princípio da Economicidade, e a licitação visa a escolha da melhor proposta ou a mais vantajosa para o erário. No caso, não resta dúvidas que, caso a administração acate o recurso da recorrente, tal princípio estará sendo louvado e atendido, já que a vitória da recorrente representa economia para os cofres públicos. 12. O excesso de formalismo, com efeito, não deve permear as ações dos agentes públicos na execução das licitações. A doutrina e a jurisprudência repudiam o rigorismo formal e homenageiam as decisões administrativas que, a bem dos demais princípios regentes da Administração Pública, afastam a inabilitação e a desclassificação de concorrentes por fatos irrelevantes, que não afetam a objetividade e a efetividade de suas propostas perante o Poder Público e nem os põem em posição vantajosa em relação aos demais participantes. 13. As matérias do excesso de formalismo, da irrelevância das falhas e da aplicação da razoabilidade em licitações públicas, foram objeto de debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal, STF. O caso dizia respeito à licitação promovida pelo Tribunal Superior Eleitoral, TSE, para a compra de urnas eletrônicas. A matéria chegou ao conhecimento do STF por meio de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pela empresa Unisys Brasil Ltda. 14. Citada empresa ficou em segundo lugar na licitação realizada pelo TSE. Promoveu, então, mandado de segurança, por entender que a proposta da empresa vencedora, Procomp Indústria Eletrônica Ltda., ostentava vício insanável decorrente da deliberada ausência de requisitos reputados 9

10 indispensáveis pelo Poder Público, o que contaminava, irremediavelmente, sua integralidade e adequação aos ditames editalícios. 15. Foi negada a medida liminar requerida no mandado de segurança da empresa Unisys Brasil Ltda. No mérito, foi indeferida a segurança, por votação unânime do TSE, baseada em voto do il. Ministro Garcia Vieira. Da ementa colhe-se: a falta de preço unitário de componentes da urna não constitui vício insanável capaz de desclassificar a empresa vencedora, que apresentou proposta mais vantajosa par a administração. 16. O STF, conhecendo da matéria em sede de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pela impetrante, manteve a decisão do TSE. Do voto do Relator, em. Ministro Sepúlveda Pertence, extrai-se a seguinte conclusão, retirada do parecer do il. Procurador-Geral da República, que serviu de base para o julgamento da questão: Desta forma, se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa. 17. Para atingir tal conclusão, o Relator, ainda citando o Parecer do Procurador-Geral da República, observou que : Se de fato o edital é a lei interna da licitação, deve-se abordá-lo frente ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo, 10

11 interpretando-o à luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado seu objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas prescrições. Assim sendo, a vinculação ao instrumento editalício deve ser entendida sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse público, repudiandose que se sobreponham formalismos desarrazoados. Não fosse assim, não seriam admitidos nem mesmos vícios sanáveis os quais, em algum ponto, sempre traduzem infringência a alguma diretriz estabelecida pelo instrumento editalício. 18. Antes, porém, de argumentar na forma transcrita no parágrafo anterior, o Relator, também com base no Parecer do Ministério Público, deixou assentado que persegue a Administração no procedimento licitatório a satisfação do interesse público, mediante a escolha da proposta mais vantajosa, mas sem deixar de lado a necessária moralidade e o indispensável asseguramento da igualdade entre os participantes, premissas de assentada constitucional, notadamente no art. 37, caput e inc. XXI, da Carta Magna. (...) Como consta do art. 3º da Lei nº 8.666/93, acima transcrito, afigura-se como princípio básico do procedimento licitatório, entre outros, a vinculação ao instrumento convocatório. Essa vinculação objetiva garantir o cumprimento do interesse público, pois não há dúvidas de que a obediência ao edital possibilita o controle de todos os princípios aplicáveis à licitação (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, entre outros). 19. Por último, cite-se ainda que o TRF da 01ª Região assim já decidiu acerca de proposta vantajosa : ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO DE LICITANTE POR DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. EXCESSO DE FORMALISMO. ILEGALIDADE. 11

12 1. Certo que a Administração, em tema de licitação, está vinculada às normas e condições estabelecidas no Edital (Lei n /93, art.41), e, especialmente, ao princípio da legalidade estrita, não deve, contudo (em homenagem ao princípio da razoabilidade), prestigiar de forma tão exacerbada o rigor formal, a ponto de prejudicar o interesse público que, no caso, afere-se pela proposta mais vantajosa. REO /MT ; REMESSA EX-OFFICIO JUIZ DANIEL PAES RIBEIRO 20. Mediante o exposto, considerando as considerações já alinhavadas; considerando as provas contundentes e irrefutáveis juntadas nos autos; considerando o que dispõe o edital acerca de julgamento de propostas; considerando o tipo de licitação escolhida e o seu regime de execução, considerando o que já decidiu o TCU sobre o tema ora abordado vem AA CENTRO OESTE TRANSPORTES ARMAZENAMENTO LOCAÇAO DE VEÍCULOS LTDA, requestar a esta autoridade que se digne a: A) DAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, para determinar a imediata CLASSIFICAÇÃO DA RECORRENTE, TENDO EM VISTA O MENOR PREÇO APRESENTADO E A AUSÊNCIA DE QUALQUER VÍCIO CAPAZ DE FULMINAR SUA PROPOSTA OU DOCUMENTAÇAO. B) Caso esta autoridade entenda não haver razão nos argumentos já declinados, requer sejam os autos remetidos à autoridade superior. 12

13 Termos em que, pede e espera o imediato PROVIMENTO. Brasília, 06 de novembro de AFONSO CLEMENTE DE OLIVEIRA Rep legal 13