Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin

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1 Curso de Direito Civil Contratos 3ª Série UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin Aulas 9 e 10 (sinopse) Formação dos contratos paritários (artigos 427 a 435, Código Civil). Fase de negociações preliminares (pontuação). Fase de proposta, oferta ou policitação (vinculação do proponente, exceções da vinculação e oferta ao público). Fase de aceitação ou oblação (regras de chegada tardia da aceitação expedida no prazo, contraproposta, aceitação tácita, retratação oportuna e momento da formação na aceitação sem prazo entre ausentes). Lugar da formação (contratos de direito privado e contratos de consumo). I. Formação. 1. Negociações preliminares. Os contratos paritários, em regra, apresentam um caminho trilhado pelos contratantes até se tornarem perfeitamente celebrados, sendo que esse caminho se inicia através de negociações preliminares que em regra apresentam interesses antagônicos, seguida da fase de formação propriamente dita, composta inicialmente de uma proposta seguida ou não de contraproposta e final aceitação, que culmina com a celebração do contrato. Antes da proposta de contratar propriamente dita, mais eventual contraproposta e aceitação, encontramos uma fase antecedente, sobretudo nos contratos de objeto complexo, rotulada de negociações preliminares (também chamada de fase de puntuação), e que segundo a irreparável lição de Caio Mário da Silva Pereira, pode ser assim considerada: [...] As negociações preliminares (tractatus, trattative, pourparlers, memorandum of understanding, letter of intent) são conversas prévias, sondagens, debates em que despontam os interesses de cada um, tendo em vista o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação das pessoas. Não raro, nos negócios que envolvem interesses complexos, entabula uma pessoa conversações com diversas outras, e somente se encaminha a contratação com aquela que melhores condições oferece. Enquanto se mantiverem tais, as conversações preliminares não obrigam. Há uma distinção bastante precisa entre esta fase, que ainda não é contratual, e a seguinte, em que já existe algo preciso e obrigatório. Não obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negociações preliminares, não no campo da culpa contratual, porém da aquiliana (v. nº 114, supra, vol. I, e nº 175, vol. II), somente no caso de um deles induzir no outro a crença de que o contrato será celebrado, levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro etc. e depois recuar, causando-lhe dano. O fundamento do dever de reparação é o ilícito genérico, definido no nº 113, supra (vol. I). As negociações preliminares, repitamo-lo, não geram por si mesmas e em si mesmas obrigações para qualquer dos participantes. Esta responsabilidade tem caráter excepcional (Serpa Lopes Carrara), e não pode ser transposta para fora dos limites razoáveis de sua caracterização, sob pena de chegar--se ao absurdo jurídico de equiparar em força obrigatória o contrato e as negociações preliminares, e a admitir que as obrigações contratuais nascem antes de surgir o contrato que as gera (PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituições de Direito Civil - Vol. III, 23ª edição. Forense, 12/2018. VitalBook file, p. 33/34). 1

2 Pois bem. Sabemos que há contratos mais simples, firmados de forma rápida e até por mera adesão. Mas em outros contratos, um pouco mais complexos, as partes interessadas podem negociar sem grandes compromissos, aparando arestas de seus interesses antagônicos iniciais (em suma, vender por preço maior contrariando a expectativa do outro interessado de comprar por preço menor, por exemplo). Nessa fase pré-contratual não há vinculação contratual. Contudo, embora não possa se estabelecer uma vinculação contratual, não podemos esquecer da boa-fé objetiva em todas as fases da negociação. Assim, se em meio a uma fase de negociações preliminares, um dos interessados é levado a suportar despesas ou perdas pelo recuo inesperado do outro, tendo este último conduzido a negociação de forma a criar uma expectativa válida, que, frustrada abruptamente e imotivadamente gera perdas ao outro, podemos pensar em carrear ao desistente a devida responsabilização civil para reparação dos danos 1. 1 Exemplo: consideremos que uma pessoa interessada em locar um imóvel em Santos/SP, se dirija àquela cidade e contate uma empresa do setor imobiliário, deixando claro que reside em Ribeirão Preto/SP, e que lá se encontra para localizar um imóvel para abrigar seu filho em período de estudos ou práticas esportivas. A empresa apresenta vários imóveis e um apartamento específico é escolhido pelo interessado, que preenche planilha que lhe é fornecida pela imobiliária para concretização do interesse na locação, apresentando, ainda, conforme a planilha, proposta de valor de aluguel diverso do anunciado em pequena monta, além de todos os documentos e comprovantes de renda, bem como, garantias exigidas pelo locador. O locador proprietário exige uma reunião de fechamento do negócio em Santos/SP sem se manifestar sobre sua concordância. O interessado se desloca para Santos/SP, e nesta reunião, sem maiores explicações, o locador informa que recuou no interesse de locar o imóvel por qualquer valor (da oferta inicial ou da contraproposta). Nesse caso, o interessado não pode compelir o locador a cumprir a proposta de locação pois o preço não estava definido, mas pode buscar ressarcimento pelas despesas com a viagem para a reunião de fechamento do negócio, pois todas as exigências já haviam sido atendidas nas tratativas anteriores e o recuo na negociação não necessitava da reunião custosa ao interessado. Precedente jurisprudencial: Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil pré-contratual. Negociações preliminares. Expectativa legítima de contratação. Ruptura de tratativas. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Juros de mora. Termo a quo. Data da citação. 1. Demanda indenizatória proposta por empresa de eventos contra empresa varejista em face do rompimento abrupto das tratativas para a realização de evento, que já estavam em fase avançada. 2. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 3. Inviabilidade de se contrastar, no âmbito desta Corte, a conclusão do Tribunal de origem acerca da expectativa de contratação criada pela empresa varejista. Óbice da Súmula 7/STJ. 4. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva na fase pré- contratual. Doutrina sobre o tema. 5. Responsabilidade civil por ruptura de tratativas verificada no caso concreto. 6. Inviabilidade de se analisar, no âmbito desta Corte, estatutos ou contratos de trabalho, para se aferir a alegada inexistência de poder de gestão dos prepostos participaram das negociações preliminares. Óbice da Súmula 5/STJ. 7. Controvérsia doutrinária sobre a natureza da responsabilidade civil pré-contratual. 8. Incidência de juros de mora desde a citação (art. 405 do CC). 9. Manutenção da decisão de procedência do pedido indenizatório, alterando-se apenas o termo inicial dos juros de mora. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (STJ - REsp: SP 2011/ , Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 18/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2014). 2

3 Há divergência doutrinária significativa sobre a natureza jurídica dessa eventual responsabilização patrimonial do desistente, competindo destacar corrente que vê nesta responsabilização, por falta de vinculação contratual e regulação dessa fase preliminar no Código Civil de 2002, a aplicação de uma responsabilidade civil extracontratual, fundada na culpa subjetiva derivada do ato ilícito, este último extraído do fato de que o comportamento do desistente foi inesperado, menosprezando o esforço e a crença criada no espírito do outro interessado com seu comportamento (artigo 186, Código Civil). destacando em negrito: A sustentar tal linha de pensamento, citamos Maria Helena Diniz, [...] As negociações preliminares nada mais são do que conversações prévias, sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante, tendo em vista o contrato futuro, sem que haja qualquer vinculação entre os participantes. Deveras, esta fase pré-contratual não cria direitos nem obrigações, mas tem por objeto o preparo do consentimento das partes para a conclusão do negócio jurídico contratual, não estabelecendo qualquer laço convencional. [...] Logo, não se poderá imputar responsabilidade civil àquele que houver interrompido essas negociações, pois, se não há proposta concreta, nada existe, se nada existe de positivo, o contrato ainda não entrou em processo formativo, nem se iniciou. Já que as partes têm por escopo a realização de um ato negocial que satisfaça seus mútuos interesses, se uma delas verificar que isso não será possível, por lhe ser inconveniente, assiste-lhe o direito de recusar, dando por findas as negociações, recusando-se a entabular o acordo definitivo. [...] Todavia, é preciso deixar bem claro que, apesar de faltar obrigatoriedade aos entendimentos preliminares, pode surgir, excepcionalmente, a responsabilidade civil para os que deles participam, não no campo de culpa contratual, mas no da aquiliana [...]. Na verdade, há uma responsabilidade pré-contratual, que dá certa relevância jurídica aos acordos preparatórios, fundada no princípio de que os interessados na celebração de um contrato deverão comportar-se de boa-fé e nos arts. 186 e 927 do Código Civil que dispõe que todo aquele que, por ação ou omissão, culposa ou dolosa, causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano (DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro Vol. 3 Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p. 46). Outra corrente doutrinária entende a responsabilização patrimonial do desistente que criara fundada expectativa no outro interessado como uma decorrência da aplicação do Princípio da Boa-Fé Objetiva, previsto justamente no artigo 422, do Código Civil, e que já mencionamos, justamente na aula anterior, guardar aplicação em todas as fases da contratação, e não apenas da conclusão e do cumprimento (segundo a literalidade do dispositivo). Seria, simplesmente, 3

4 uma flagrante ausência de obediência aos deveres colaterais do comportamento esperado frente ao negócio, mais especificamente, dos deveres de lealdade e confiança, e por tal motivo jurídico, não seria de se exigir prova da culpa subjetiva (ou aquiliana), admitindo-se, assim, uma responsabilização contratual e objetiva, derivada do inadimplemento. Embora não se trate de posição pacífica na Doutrina, filiamo-nos a esse segundo entendimento que vislumbra a possibilidade de ocorrer eventualmente um dano reparável àquele interessado que se vê diante da quebra abrupta da negociação sem causa concreta, pelo abuso do direito de prospectar o negócio (artigo 187, Código Civil), a ferir a fonte principiológica da boafé objetiva (regra geral), pela inobservância dos deveres colaterais e anexos de quem se propõe a criar expectativa fundada de negócio futuro, mas não somente isso, e sim, pior, gerando despesas que realmente não foram assumidas por conta e risco do outro, mas sobretudo, porque criou-se um ambiente de contratação, frustrado por um recuo sem causa. Citamos então Flávio Tartuce que destaca a divergência, mas com filiação à corrente da responsabilização propriamente contratual: [...] Sem dúvidas, este autor também entende que a fase de debates ou negociações preliminares não vincula os participantes quanto à celebração do contrato definitivo. Entretanto, está filiado ao entendimento segundo o qual é possível a responsabilização contratual nessa fase do negócio jurídico pela aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que é inerente à eticidade, um dos baluartes da atual codificação privada. Repise-se que a boa-fé objetiva é aquela relacionada com a conduta dos contratantes e com deveres anexos, ínsitos a qualquer contrato, que sequer necessitam de previsão no instrumento contratual. Os principais deveres anexos, também denominados deveres laterais ou secundários, são: o dever de cuidado, o dever de colaboração ou cooperação, o dever de informar, o dever de respeito à confiança, o dever de lealdade ou probidade, o dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão. Nesse sentido, vale transcrever as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para quem: Todavia, ao se dar início a um procedimento negocitório, é preciso observar sempre se, a depender das circunstâncias do caso concreto, já não se formou uma legítima expectativa de contratar. Dizer, portanto, que não há direito subjetivo de não contratar não significa dizer que os danos daí decorrentes não devam ser indenizados, haja vista que, como vimos, independentemente da imperfeição da norma positivada, o princípio da boa-fé objetiva também é aplicável a esta fase pré-contratual, notadamente os deveres acessórios de lealdade e confiança recíprocas (Novo curso..., 2005, p. 96). Como se sabe, de acordo com o art. 422 do atual Código Civil, a boa-fé deve integrar tanto a conclusão quanto a execução do contrato. Para a maioria da doutrina, esse dispositivo é o que traz a aplicação da boa-fé objetiva em todas as fases do negócio jurídico. Os Enunciados 25 e 170 CJF/STJ reconhecem a aplicação da boa-fé objetiva em todas as fases pelas quais passa o contrato, incluindo a fase pré-contratual, de tratativas. Por tal caminho, aquele que desrespeita a boa-fé objetiva na fase de debates pode cometer abuso de direito (art. 187 do CC), o que gera o seu dever de indenizar. A responsabilidade do abusador ou violador da boa-fé é objetiva, conforme o Enunciado n. 37 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil (2004). Por outro caminho, com relação à quebra dos deveres anexos, a qual conduz à violação 4

5 positiva do contrato, a conclusão é a mesma, pelo teor do Enunciado n. 24 CJF/STJ, também da I Jornada, eis que em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa (TARTUCE, Flávio. Direito Civil - Vol. 3 - Teoria Geral dos Contratos em Espécie, 11ª edição. Forense, 12/2015. VitalBook file, p. 145). As negociações preliminares, portanto, servem para equalizar os interesses dos contratantes aparentemente interessados, e preparam as partes para iniciar a formação do contrato propriamente dita em que interessará ao Direito definir o momento de vinculação entre os contratantes, iniciado com a proposta de um dos contratantes e concluído com a aceitação do outro contratante, e que analisaremos a seguir. 2. Proposta (oferta ou policitação). A formação de um contrato propriamente dita se inicia com a oferta de contratar, chamada de proposta, oferta ou policitação, sendo seu autor identificado como proponente, ofertante ou policitante. Não se confunde a proposta com as negociações preliminares, pois ao contrário destas, a proposta encerra oferta séria e completa de contratação segundo magistério de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006), e na lição da Doutrina referida, séria, porque deve conter a intenção certa de contratar caso a mesma reste aceita pela outra parte a quem é dirigida, e completa, porque se assim for deve conter os dados essenciais do contrato a vingar, o que diferencia, por exemplo, a proposta de venda de um carro específico de uma concessionária de veículos em face do conhecido interesse de determinado comprador em potencial sobre um modelo de automóvel, do simples convite dessa mesma concessionária para que aquele consumidor conhecesse o veículo em coquetel de lançamento do modelo. Segundo a primeira parte do artigo 427, do Código Civil, a proposta, assim compreendida a oferta de contratar, séria e completa, vincula o proponente ao seu conteúdo, e significa que se a outra parte, a quem foi dirigida a proposta, vier a aceitá-la, não mais poderá o proponente se negar a mantê-la 2. Temos aqui uma regra geral, incidente, inclusive, para a hipótese de morte do proponente após a emissão da proposta, com vinculação de seu espólio (salvo se a 2 Art. 427, Código Civil (primeira parte). A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. 5

6 obrigação a ser contratada se apresentasse com natureza personalíssima). Venosa, com clareza ímpar, também ensina: [...] Importa precisar que a proposta é vinculativa da vontade do proponente, dentro do sistema de nosso Código. Lembre-se de que tanto a proposta como a aceitação são manifestação de vontade unilateral, com efeitos jurídicos. A proposta e a aceitação buscam a integração de duas vontades, para formar a vontade contratual. No Código francês, não há dispositivo expresso acerca da obrigatoriedade da proposta. Entendemos ali que a oferta não tem força vinculante. Em consequência, o ofertante pode retirar a proposta até a aceitação. Tal sistema gera insegurança para os interessados. No sistema do Código alemão, a proposta é vinculativa e deve ser mantida sob certo prazo e sob certas condições. Não se confunde a vinculação da proposta com sua revogabilidade. O ofertante pode deixar de realizar o negócio, submetendo-se a perdas e danos. Não poderá fazê-lo, porém, se a proposta vier com a cláusula de irrevogabilidade. O art. 427 de nosso Código filia-se ao sistema germânico. A proposta é vinculativa, com efeitos concretos, sendo esses efeitos já disciplinados pela lei do consumidor. A formação do contrato diz respeito tanto aos interessados presentes quanto aos ausentes. No entanto, como vemos da dicção legal, esse princípio vinculante da proposta não é absoluto (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil - Vol. 3 - Contratos, 18ª edição. Atlas, 12/2017. VitalBook file, p. 177). A vinculação do proponente ao teor da sua proposta de contratar gera responsabilidade contratual do proponente, exigível a critério do outro interessado a quem a proposta foi dirigida, que pode buscar o cumprimento do negócio ou sua resolução e perdas e danos, seguindo a regra clássica do Direito das Obrigações. No Direito do Consumidor, diante do seu caráter protetivo a uma das partes na relação jurídica (consumidor), a vinculação da oferta não é somente uma regra a comportar exceções (como no Direito Civil), tratando-se, na verdade, de um autêntico princípio de forte incidência e alcance. Contudo, dado o caráter da regulação da relação contratual no Direito Civil não ter o mesmo perfil de proteção, a regra estabelecida na primeira parte do artigo 427, do Código Civil comporta exceções legais. Há ainda, por força da própria estrutura de formação paritária, a dilatação da fase de formação, e com isso o Código Civil admite com maior abertura um conjunto de exceções legais à vinculação decorrente da proposta por dar maior valor ao caráter paritário de construção do vínculo obrigacional, seja em razão de elementos específicos da própria proposta (artigo 427, Código Civil segunda parte), seja em relação ao início e duração da vinculação (artigo 428, Código Civil). Façamos, pois, as distinções devidas para cada um dos dois grupos de exceções analisando o alcance dos referidos dispositivos legais Exceções decorrentes de elementos específicos da própria proposta ou do negócio (artigo 427, Código Civil segunda parte). A oferta de contratação do 6

7 proponente, dirigida de forma séria e completa voltada para colher a aceitação da outra parte vinculará seu emitente caso reste realmente aceita. Como vimos, essa será a regra geral. Entretanto, a primeira ressalva possível para essa vinculação pode decorrer de elementos específicos da própria proposta, principalmente, se a proposta for emitida com a clara imposição de desvinculação a critério do proponente (na hipótese de o proponente ressalvar na proposta a possibilidade de não mantê-la, a seu critério, e que normalmente encontramos nas propostas apresentadas com um destaque de ser sem compromisso ou dependente de confirmação futura ); também é possível que a proposta não gera vinculação, a depender nessa hipótese, da própria natureza do negócio (na hipótese de que em certas áreas, a desvinculação possa ser costumeira, como em prospectos que limitam a oferta ao estoque do proponente e que relaciona essa hipótese com a descrita no artigo 429, do Código Civil); ou ainda, por fim, se a desvinculação for decorrência de circunstâncias especiais, o que nos remete para eventuais situações extraordinárias, em que fatores imprevisíveis posteriores à emissão da proposta possam torna-la extremamente onerosa segundo um necessário juízo de desequilíbrio, mas obviamente, dependente de declaração judicial Exceções decorrentes do início e da própria duração da vinculação inicial. Conforme já mencionado, a vinculação deve ser a regra, mas a desvinculação pode excepcionalmente ocorrer, além do próprio teor e natureza da proposta ou do negócio (como preconiza o artigo 427, do Código Civil), também pela perda de vinculação da proposta, ou seja, por força do aspecto de duração da vinculação, ou propriamente, do início de vinculação, consoante dispõe o artigo 428, do Código Civil 3. Significa dizer, pois, que a proposta formulada sem prazo entre pessoas presentes (por pessoas presentes devem os alunos considerar aqueles que conversam 3 Art. 428, Código Civil. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. 7

8 diretamente no mesmo local, ou por telefone, ou por meio eletrônico que permita a troca de falas de forma simultânea, como em um Chat, ou pelos conhecidos sistemas Skype e MSN ) não vinculará o proponente se não for imediatamente aceita pelo outro contratante (artigo 428, I, Código Civil). Outrossim, a proposta formulada sem prazo entre pessoas ausentes (por pessoas ausentes devem os alunos considerar aqueles que não conversam diretamente no mesmo local, ou que se utilizem de outro meio de comunicação que não permita a troca de falas simultâneas em tempo real, o que pode ser considerado com o fax, o próprio , carta, telegrama ou até mesmo por um mensageiro), não vinculará o proponente se a resposta do aceitante não chegar ao proponente em tempo suficiente (artigo 428, II, Código Civil). Por tempo suficiente devemos considerar o que normalmente bastaria para o aceitante encaminhar sua resposta até o proponente de acordo com as circunstâncias de negociação daquela natureza, a critério judicial conforme o caso. Terceira hipótese legal de desvinculação, e talvez a mais simples, é a da proposta formulada com prazo entre pessoas ausentes. Ora, se a proposta continha um prazo para a aceitação, e o aceitante não observa tal prazo, poderá ser que o proponente até admita e contrate na forma de sua proposta mesmo que a aceitação chegue após o prazo da proposta, mas essa aceitação tardia não vinculará o proponente por estar a aceitação fora do prazo (artigo 428, III, Código Civil). Por fim, ressalva a lei civil a possibilidade de a retratação do proponente chegar antes ou simultaneamente com a própria proposta até o aceitante (artigo 428, IV, Código Civil). 3. Oferta ao público. O Código Civil, em seu artigo 429, trata também da oferta dirigida ao público, ou seja, não direcionada a um contratante específico. Consideramos possível que isso se aplique fora da relação de consumo, no anúncio de um particular em seção de classificados de um jornal, ou em um grupo de trocas por rede social. Para o mencionado dispositivo legal, essa oferta dirigida a um número indeterminado de pessoas terá o mesmo efeito da proposta dirigida em específico, o que significa considerar que terá o mesmo efeito vinculador, mas desde que apresente os requisitos essenciais do contrato futuro, e somente poderá apresentar-se sem vinculação do autor da oferta, se vier a ser revogada pela mesma via da oferta, e desde que originariamente já apresentasse tal possibilidade de 8

9 revogação na sua veiculação original, como estabelece o dispositivo legal: Art. 429, Código Civil. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Afora a possibilidade de revogação expressa, imperioso é notar que a oferta ao público já comporta ressalva de desvinculação de acordo com circunstâncias do negócio ou costumes, o que claramente é relacionado ao artigo 427, do Código Civil, e sempre citamos a oferta de produtos em panfletos com menção de limitação de estoque, mas que se ajusta melhor ao Direito do Consumidor. 4. Aceitação (oblação). A formação do contrato pressupõe que a proposta séria e completa emanada pelo proponente receba a aceitação do outro contratante, o que representará a concordância deste ao teor da proposta deduzida pelo proponente. Portanto, a formação do contrato compreende a formulação da proposta pelo proponente e a aceitação pelo aceitante, e já vimos que a proposta, em regra, vincula o proponente, mas nem sempre, e essa desvinculação surge se aceitação não é formulada no tempo certo (imediatamente entre presentes, e no prazo assinado ou em tempo razoável entre ausentes). Entretanto, se a aceitação respeitar o prazo legal compreendido por exclusão nas regras dos artigos 427 e 428, do Código Civil, estará o proponente vinculado ao teor da sua oferta de contratação (proposta). A aceitação também observa regras específicas na lei civil para ser considerada perfeita e acabada, e tais regras estão estampadas nos artigos 430 a 434, do Código Civil. As quatro primeiras regras são reflexas do regramento que analisamos para a proposta no artigo 428, do Código Civil, e assim não guardam complexidade, podendo ser assim compreendidas: a) chegada tardia da aceitação e comunicação ao aceitante desse fato (artigo 430, Código Civil) 4 : se, em razão de fatores imprevistos, a aceitação emitida no prazo correto, chegar ao conhecimento do proponente após o prazo assinado, e o proponente não mais apresentar interesse de contratar com o aceitante, deverá imediatamente comunicá-lo desse fato (qual seja, a chegada tardia da aceitação que acarretou a não contratação), sob pena de incorrer em eventuais 4 Art. 430, Código Civil. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicálo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos; 9

10 perdas e danos em favor do aceitante, que desconhecendo a chegada tardia de sua aceitação, assumir despesas a descoberto da contratação não formada, vindo a sofrer prejuízos com a não contratação; b) contraproposta (artigo 431, Código Civil) 5 : a aceitação tardia (depois de tempo suficiente na proposta entre ausentes sem prazo, ou se emitida com prazo e este não for observado artigo 428, II e III, Código Civil) ou que apresentar modificações, acréscimos ou restrições em relação ao teor da proposta inicial é considerada uma contraproposta, desnaturandose como aceitação propriamente dita. Por consequência, o aceitante, ao responder à proposta com modificações em relação àquela, ou fazê-lo fora do tempo devido tem em sua resposta não propriamente uma aceitação, mas sim, uma contraproposta, que inverte o rumo da formação do contrato, e que sugere deva ser aceita pelo proponente inicial, de acordo com as mesmas regras já estudadas para a proposta inicial à luz do artigo 428, do Código Civil, mas com inversão dos polos da contratação; c) dispensa de aceitação expressa ou aceitação tácita (artigo 432, Código Civil): estabelece ainda a norma que se os costumes para aquele tipo de negócio dispensarem a aceitação expressa, ou se o próprio proponente dispensar essa aceitação expressa (a carrear valor jurídico ao silêncio do outro celebrante), o contrato será considerado concluído se não houver recusa do aceitante, através do que consideramos tratar-se de aceitação tácita 6. lição de Arnaldo Rizzardo: Para melhor ilustrar, ainda que sob tom mais restritivo, citamos a [...] Sempre que expresso o propósito do aceitante sobre a proposta dirigida pelo ofertante, a aceitação é expressa. Mas, se a lei não exigir a forma expressa, a aceitação poderá ser tácita, que se manifestará por fatos que levam necessariamente a concluir que deles se deduz ou decorre o direito. Os fatos e as circunstâncias do ato são de molde a forçar a dedução da vontade. Naqueles expressos, a lei exige uma manifestação de qualquer modo da vontade, não se fazendo necessário que tenham uma forma solene. Quer dizer, em certas relações a lei prescreve a declaração expressa da vontade, sem reclamar, todavia, uma forma solene para o contrato. O art. 432 refere-se à aceitação tácita, ao rezar: Se o negócio for daqueles, em que não seja costume a aceitação 5 Art. 431, Código Civil. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta; 6 Art. 432, Código Civil. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa; 10

11 expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. Duas são as hipóteses contidas no dispositivo para a aceitação tácita: a) não ser costume a aceitação expressa; b) dispensar o proponente a aceitação. O relacionamento existente entre as partes leva a dispensar a aceitação expressa. Fica perfeito e concluído o negócio com a aceitação tácita. É frequente o costume ou hábito nas relações entre certos comerciantes, como quando o industrial ou distribuidor remete seus produtos em caráter habitual a um cliente, o qual, igualmente, os recebe habitual e normalmente, efetuando os pagamentos segundo as cobranças procedidas posteriormente. Com mais razão, reconhece-se a aceitação tácita quando o proponente dispensa o direito a que tinha de obter uma aceitação expressa do contrato proposto. Exemplo significativo é o pedido de reserva de acomodações em um hotel, declarando o interessado que se deslocará em determinada data, caso não receber aviso em contrário. Não recebendo resposta negativa, presume-se a aceitação da proposta. A recusa posterior ou tardia será considerada como ineficaz, acarretando a consequência de reparar os danos emergentes. Tanto o proponente como o aceitante respondem pela indenização. O primeiro, se pediu a reserva de acomodações, fica obrigado a pagar as diárias pela reserva garantida, ainda que não vá para o hotel, responsabilizando-se pelos dias acertados de hospedagem, ou até que o hoteleiro alugue para outra pessoa as dependências contratadas. O segundo, indenizando as diferenças ou excessos de despesas decorrentes do rompimento do acerto e da hospedagem em outro hotel. Nem todo silêncio será havido como aceitação ou consentimento ao negócio proposto. Uma série de circunstâncias, indícios e presunções devem acompanhar o convite para uma relação contratual. Lembra Washington de Barros Monteiro, em texto que se adapta ao vigente Código Civil, que não se poderá inferir aceitação do silêncio não circunstanciado, do silêncio desacompanhado de atos que a pressuponham, ainda que a proposta venha complementada por cláusulas cominatórias, como, por exemplo, a de considerar aceito o objeto remetido, se não for devolvido dentro em certo prazo. Tal expediente não tem base jurídica; o policitante não pode violentar a vontade daquele a quem propõe a conclusão de um contrato. Assim, quem recebe um jornal com o aviso de que se não o devolve será tido como assinante, não pode ser considerado juridicamente vinculado, para o efeito de pagar o preço da assinatura, porque seu silêncio não pode ser interpretado como manifestação de vontade, já que nada o obriga a devolver jornal não encomendado. O proponente não pode impor a falta de resposta como aceitação de sua oferta. Em resumo, a remessa da mercadoria aguardada ou a realização do fato solicitado traduzem a aceitação tácita, dispensando qualquer manifestação oral ou por escrito nesse sentido. Há elementos que levam a tal conclusão, como a expectativa do aceitante, a qual pode derivar indiretamente de sua conduta (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, 17ª edição. Forense, 01/2018. VitalBook file, p. 144/145). Seguimos a parte final da lição acima destacada, pois entendemos que nas atuais relações de consumo, e especialmente, de comércio eletrônico, as práticas de contratação já se seguem a um sistema de proposta que consigna aceitação tácita pelo uso gratuito após um tempo determinado de degustação, não seguido de ruptura expressa da relação de trato sucessivo, em especial, assinaturas em comércio eletrônico de canais esportivos ou acesso à periódicos de notícias, e de acordo com a proposta, não há que se confundir com a prática menos atual de envio de produto sem solicitação. d) inexistência da aceitação por retratação prévia ou simultânea (artigo 433, Código Civil): trata-se de disposição análoga ao que o legislador estabeleceu para a 11

12 proposta no artigo 428, IV, do Código Civil, ou seja, a aceitação perde eficácia se antes dela ou simultaneamente com a sua chegada o proponente receber expressa retratação da aceitação pelo aceitante Aceitação entre ausentes (artigo 434, I a III, Código Civil) 8. O regramento da aceitação no Código Civil contempla disposições específicas para a aceitação entre ausentes. Isso porque a aceitação entre presentes, por interpretação sistemática do artigo 428, I, do Código Civil, deve obrigatoriamente ocorrer de forma imediata, tão logo formalizada a proposta. Caso não seja emitida imediatamente, também por interpretação sistemática do artigo 431, do Código Civil, a aceitação tardia será considerada autêntica contraproposta. Vejam os alunos e alunas como a interpretação da norma é fundamental para o estudo produtivo da matéria atinente aos contratos. Agora, passaremos a analisar a aceitação entre ausentes. Invocaremos, pois, por seu brilho e didatismo, a lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil V 4, T. I, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006), que menciona a importância de se estender o que no passado estava focado em tratativas por correspondência epistolar (carta, telegrama) para a atual fase de comércio eletrônico por , e nesse prisma, investigar em que momento a aceitação entre ausentes estaria apta a vincular o proponente e dar por formado o contrato. Segundo os referidos autores, lastreados nos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira e Silvio Rodrigues, duas teorias jurídicas procuram definir a validade da aceitação, sendo a primeira a Teoria da Cognição (através da qual se considera que a aceitação somente estaria apta a tornar formado o contrato no momento em que chegasse de fato ao conhecimento do proponente) e a segunda extraída da Teoria da Agnição (através da qual se 7 Art. 433, Código Civil. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. 8 Art. 434, Código Civil. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. 12

13 considera que a aceitação estaria apta a tornar formado o contrato independentemente do conhecimento efetivo do proponente, e que comportaria subdivisão em três linhas de pensamento, quais sejam: a) subteoria da declaração propriamente dita, b) subteoria da expedição ; e c) subteoria da recepção ob. cit. P. 94). Em brevíssima síntese da Teoria da Agnição explicada à luz da subteoria da declaração propriamente dita, estaria formalizado o contrato no momento da redação da aceitação; já sob orientação da subteoria da expedição, conforme sua denominação sugere, estaria formalizado o contrato no exato momento em que o aceitante envia, remete, expede a aceitação; por fim, segundo a subteoria da recepção, o contrato poderia ser considerado perfeitamente formado no momento em que a aceitação viesse a ser recebida formalmente pelo proponente (não propriamente chegando ao seu conhecimento pessoal). O Código Civil de 1916 aclamava a Teoria da Agnição seguindo a linha da subteoria da expedição em seu artigo 1086, caput. O Código Civil de 2002, em vigor, indica adotar uma corrente mista no campo da Agnição, reconhecendo a subteoria da expedição como regra (artigo 434, caput, Código Civil), mas admitindo, por exceção, a subteoria da recepção nas seguintes hipóteses: a) se a aceitação chegar ao proponente em simultaneidade, ou mesmo vier a ser precedida, de retratação do aceitante: ao se referir ao artigo 433, está o Código Civil acolhendo a subteoria da recepção para a hipótese em que a aceitação é precedida em sua chegada de uma retratação, ou a aceitação e a retratação chegam simultaneamente ao proponente (artigo 434, I, Código Civil); b) se o proponente, na proposta, tiver admitido esperar a aceitação: nessa hipótese, é a proposta que renuncia ao teor da regra da expedição, encartada no artigo 434, caput, do Código Civil, aceitando que a sua proposta venha a se prorrogar até a efetiva recepção da aceitação do oblato ou aceitante (artigo 434, II, Código Civil); c) se a aceitação não chegar no prazo assinado: para a hipótese de aceitação tardia, expedida no prazo mas que chega ao proponente tardiamente, não estaria formado o contrato não fosse a sua recepção pelo proponente, o que também excepciona a regra do caput do artigo 434 (artigo 434, III, Código Civil). 13

14 5. Lugar. Satisfeito o estudo das regras relacionadas ao processo de formação dos contratos, com as disposições acerca da proposta e da aceitação, nos resta mencionar dispositivo de relevância prática, qual seja, o artigo 435, do Código Civil, que é de fato importante para definição da competência territorial para processamento e julgamento de causas que envolvam a formação do contrato, vez que o referido dispositivo estabelece que o contrato se considera formado no lugar em que foi proposto, e não no lugar em que foi aceito 9. Há, aqui, uma aparente contradição com a regra do dispositivo anterior (artigo 434, caput, Código Civil), que elegeu a expedição da aceitação como regra de formação cabal do contrato, já que de acordo com o citado artigo 435, do Código Civil, o lugar do contrato acaba por ser o do domicílio do emitente da proposta. No mesmo sentido é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/1942), que em seu artigo 9º, estabelece: Art. 9 o, LINDB. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. [...] 2 o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Deixaremos para debater essa regra à luz do Direito do Consumidor em nosso curso a ser ministrado mais adiante (pois é notório que o CDC fixa o domicílio do consumidor aceitante não apenas como um critério de competência, mas sim, como uma prerrogativa processual importante de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo para as ações de responsabilidade do fornecedor). Para as regras de direito privado temos um alinhamento normativo entre o Código Civil de 2002 e a LINDB, estabelecendo que o local de formação do contrato é o do domicílio do proponente, o que não exclui a possibilidade de se estabelecer contratualmente outro foro para debate acerca do desenvolvimento do contrato (cláusula de foro de eleição). III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte: 9 Art. 435, Código Civil. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. 14

15 PROPOSTA - Publicação de anúncios em jornal - Proposta de caráter genérico - Aceitação sujeita a condição dadas as circunstâncias do caso - Aceitante que cumpriu a condição a destempo - Não formação do contrato - Inexistência de direito do aceitante em perdas e danos pela não publicação - Inexistência de cerceamento de defesa - Agravo retido - Recursos não providos (TJSP - Apelação Cível n São Paulo - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Cunha Cintra V.U.) CORRETAGEM - Comissão - Cobrança a proponente-comprador, que desistiu do negócio - Inadmissibilidade - Inexistência de vinculação contratual - Comissão que decorre do lucro ou vantagem que o negócio proporcionou - Hipótese, ademais, em que obrigado pela comissão é o contratante, ou seja, o proprietário-vendedor - Verba indevida - Recurso não provido. O contrato de mediação é um só, firmado entre o vendedor e o corretor, não obrigando eventuais interessados na compra, sem embargo dos termos capciosos com que, em geral, são redigidas as propostas. É imoral e antijurídico que o corretor contrate ao mesmo tempo com o comprador e o vendedor, para percepção de corretagem de ambas as partes (TJSP - Relator: Mohamed Amaro - Apelação Cível nº São Bernardo do Campo ) CONTRATO - Proposta - Fase de negociação prévia ultrapassada - Obrigação do proponente - Ajuste não celebrado por ter havido mudança nas condições estabelecidas - Responsabilidade civil do proponente por perdas e danos demonstradas - Indenização devida - Aplicação do art do CC/16 (TAPR - RT 637/173) SEGURO DE VIDA - Apólice ainda não expedida - Contrato não aperfeiçoado - Existência apenas de proposta - Falecimento do proponente - Vínculo obrigacional inexistente - Irrelevância do fato de já ter sido paga a primeira parcela do prêmio - Prevalência da data marcada no ajuste para início do período de cobertura - Cláusula geral que não tem caráter leonino Indenização não devida - Aplicação dos arts: I.432, 1.433, e do CC/16 e do Dec.lei 73/66 (TJMT - RT 615/159). IV. Dispositivos do Código Civil referidos nesta aula (fonte: Art. 427, Código Civil. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Art. 428, Código Civil. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Art. 429, Código Civil. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. Art. 430, Código Civil. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Art. 431, Código Civil. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta. Art. 432, Código Civil. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a 15

16 tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. Art. 433, Código Civil. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. Art. 434, Código Civil. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. Art. 435, Código Civil. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto 16