Do momento da formação do contrato

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Bernardo Alencar da Mota
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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Do momento da formação do contrato Thiago Garcia de Menezes Santos Resumo: Objetiva explanar de forma prática e concisa qual vem a ser o real momento da formação do contrato, abordando a divergência doutrinária acerca do tema, explicitando as teorias e sub-teorias que buscam defini-lo. Sumário: 1. Introdução 2. Desenvolvimento 2.1 Contratos entre Presentes 2.2. Contratos entre Ausentes 3. Conclusão 4. Referências bibliográficas. 1. Introdução: Hodiernamente, tem-se tornado cada vez mais necessária a precisão do momento da formação do contrato, devido às implicações que a incerteza deste momento pode acarretar. Nos contratos entre ausentes é onde se tem percebido maiores dificuldades, que são acentuadas pelas divergências doutrinárias acerca do tema. Diversas teorias têm sido construídas visando determinar quando um contrato reputa-se formado, entretanto, a não pacificação do tema termina por confundir os contratantes.

2 Tencionamos, pois, esclarecer os teorias e sub-teorias que se destinam a determinar este momento e,assim, esclarecidamente evitar confusões e transtornos. 2. Desenvolvimento: Inicialmente, faz-se mister a conceituação do termo contrato. Na interessante definição de Pablo Stolze, é um negócio jurídico por meio do qual as partes, visando atingir determinados interesses, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal, bem como deveres jurídicos acessórios, decorrentes da boa-fé objetiva e da função social do contrato. O elemento volitivo é um dos requisitos mais importantes na formação do contrato e, só após a declaração dessa vontade, é que este negócio está apto a produzir efeitos jurídicos. Em geral, uma das partes faz a proposta, que também pode ser chamada de oblação, oferta ou policitação, e a outra, após analisar essa proposta, aceita ou declina. Pode existir, também, uma fase de negociações preliminares, que é denominada de puntuação, porém essa fase não se constitui como regra, e, também, não produz nenhuma vinculação ao negócio. No instante do aceite é que pode reputar-se concluído o contrato. Sendo assim, determinar com precisão este momento é de grande relevância para o negócio jurídico, e conforme seja o contrato, entre presentes ou ausentes, haverá uma maneira peculiar de constatar sua conclusão Contratos entre Presentes O contrato entre presentes é aquele em que as pessoas mantêm contato direto, simultâneo. Nessa modalidade de contrato não há maiores complicações, visto que ambos contratantes estarão vinculados ao negócio na mesma ocasião. Se a proposta estipular prazo para a aceitação, esta deverá acontecer dentro dele, sob pena de haver a desvinculação do oblato. Caso não haja prazo para a aceitação, esta deverá se dar imediatamente Contratos entre Ausentes

3 O contrato inter absentes é aquele no qual os contratantes não tem contato direto, de forma que a aceitação se dá por algum meio indireto carta, telegrama, facsímile, radiograma, etc. Esta modalidade se reveste de uma maior complexidade, pois a resposta leva algum tempo para chegar ao conhecimento do ofertante, não é instantânea, e isso dificulta a determinação do instante em que a avença é tida por conclusa. Para estabelecer este momento, a doutrina elaborou duas teorias, a saber, Teoria da Cognição e Teoria da Agnição, desta ultima decorrem três outras sub-teorias: a da declaração propriamente dita, da expedição e da recepção. À analise: A) Teoria da Cognição Para esta teoria, o contrato só pode ter-se por formado quando o aceite chega ao conhecimento do proponente. Vale ressaltar, ainda, que se esta resposta for apresentada fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta (CC, art. 431) B) Teoria da Agnição Nesta teoria não há a necessidade que a resposta chegue ao conhecimento do proponente. Dela decorrem outras três sub-teorias: B.1) Teoria da declaração propriamente dita Para a teoria da declaração propriamente dita, o contrato é concluído quando há a redação da resposta, ou seja, quando o aceitante redige a epístola que comunicará ao oblato a aceitação. Esta teoria não pode ser tida como a mais adequada, pois além de difícil comprovação, deixa o consentimento ainda restrito ao âmbito do aceitante, o que denota bastante insegurança jurídica. Imagine-se que o aceitante datilografasse uma carta expressando seu consentimento e não a remetesse, mas guardasse em uma gaveta, mesmo assim reputar-se-ia por efetivado o acordo de vontades. Isso não pode ser admitido, pois se estaria deixando o proponente ao inteiro alvedrio do aceitante.

4 B.2) Teoria da expedição Para esta teoria não é suficiente que a resposta seja apenas redigida, mas também expedida, só aí então dar-se-ia o acordo de vontades. Tem seu fundamento na não interferência dos contratantes, uma vez que a resposta já teria saído do alcance e controle do oblato. Nela, bastaria que o aceitante redigisse e postasse uma carta comunicando sua resposta para que a avença estivesse concretizada. Esta teoria é considerada por muitos a mais adequada e também a de maior potencial probatório, apresenta-se, porém, um pouco falha, pois qualquer intervenção ou interceptação da resposta durante seu trajeto rumo ao oblato seria suficiente para provocar maiores transtornos, uma vez que uma das partes saberia se o contrato havia sido concretizado ou não, devido à natureza da resposta, e a outra ainda estaria aguardando sabê-la. B.3) Teoria da recepção Das três, esta é a que apresenta maiores exigências, visto que nela não basta que o aceitante tenha redigido uma resposta e expedido, precisa-se também que o oblato a tenha recebido. Não significa dizer, contudo, que o contrato só será formado quando este tomar conhecimento do conteúdo da resposta, porém o será no instante do recebimento. Esta teoria também é a que proporciona maior segurança jurídica, além de ser de fácil comprovação, sendo para isso suficiente, por exemplo, apenas um AR (Aviso de Recebimento). É assente na doutrina que a Teoria da Cognição foi rejeitada, tendo o Código Civil adotado a da Agnição. A dissensão doutrinária, todavia, paira sobre qual das sub-teorias teria sido acolhida pelo novel diploma. Alguns afirmam que seria a Teoria da Expedição, calcados na redação do art. 434 que diz: Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I no caso do artigo antecedente;

5 II se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III se ela não chegar no prazo convencionado. Acreditamos ser isto um equivoco, pois, não obstante a palavra expedida ter sido usada, podemos verificar que a intenção do legislador foi outra, percebemos isto claramente ao observar o inciso III do artigo supramencionado, que discorre que se a resposta não chegasse ao aceitante no prazo convencionado o contrato não estaria perfeito. Mas porque seria assim se já poderíamos considerá-lo perfeito no momento da expedição? O nosso código adota na realidade a Teoria da Recepção, o que pode ser comprovado ao analisar também o caput do art. 433, que rege: Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. Isso só ratifica o que fora dito, pois o contrato só se consuma de fato com a receptação da resposta por parte do proponente. Mais uma vez nos fica patente que o Código aderiu à Teoria da Recepção e, ao fazer tal afirmação, o legislador só mitiga a consistência da Teoria da Expedição. Cremos nisso juntamente com parte da doutrina, principalmente as correntes de vanguarda. Essa posição só proporciona uma maior segurança jurídica e traz mais vantagens aos contratantes, devido à sua facilidade probatória. 3. Conclusão De arremate, verificamos que a Teoria da Recepção é aquela que melhor atende às necessidades da definição do momento da formação contratual. Entendemos também que o espírito da lei quis fazer menção a ela, mesmo tendo empregado o termo expedir. Esta teoria é a que proporciona maior segurança jurídica e facilidade probatória.

6 Referências bibliográficas GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. III. São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, Disponível em: Acesso: 29 de Junho de 2007

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