Resumo: Introdução ao Direito Comparado, Jorge Morais Carvalho e Carlos Ferreira de Almeida. Capítulo I: Questões gerais do Direito Comparado

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1 Capítulo I: Questões gerais do Direito Comparado NOÇÃO E OBJECTO DO DIREITO OBJECTIVO Por Direito Comparado entende-se a comparação de direitos, sendo comparação a actividade que consiste em estabelecer sistematicamente semelhante e diferenças segundo um método adequado a um objetivo. A expressão direito comparado nem sempre foi utilizada com o mesmo significado: Não tendo sido uniformes os critérios para a delimitação do seu objeto. conceção funcional: - no período romântico (Lambert e Saleilles), em que o direito comparado define-se, e o seu objeto delimita-se, pelo função que lhe é atribuída. - meados do século XX, em que o direito comparado é tido como uma disciplina normativa e teleológica, cujo fim seria o de dar aos homens regras de conduta e de ação (Nolde e Wolf) e em que, na definição de teoria jurídica comparativa, incluíam a procura de soluções adequadas. O direito comparado acabou por superar a necessidade de se autojustificar como disciplina jurídica, concebendo-se que o critério do objeto deveria ser resolvido sem recurso às suas funções ou aos resultados esperados, passando a ser abordados de modo autónomo. O objeto é hoje delimitado de modo neutro por referência às realidades jurídicas em comparação. Como objeto de direito comparado indica-se geralmente ordens jurídicas ou sistemas nacionais, assumindo aqui um sentido equivalente. Alguns comparativistas especificam que o objeto do direito comparado incide sobre certos componentes dos sistemas jurídicos (ex. normas jurídicas, regras e instituições jurídicas). A comparação no direito comparado tende a ser atual e sincrónica, ou seja, horizontal, distinguindo-se pelo objeto, de outras disciplinas jurídicas comparativas. (ex. a história do direito com uma visão vertical). João Bernardo Silva 1 de 82

2 Assim, conclui-se que o objeto do direito comparado é formado pela comparação entre ordens jurídicas, que na sua globalidade, quer em relação a um certo (ou conjunto de) instituto(s) ou norma(s). Macrocomparação A macrocomparação faz-se pela comparação entre sistemas jurídicos considerados na sua globalidade. É também designada por sistemologia ou sistemas jurídicos comparados. Sistemas jurídicos (ou ordens jurídicas) são conjuntos coerentes de normas e de instituições jurídicas que vigoram em relação a um dado espaço e/ou uma certa comunidade. O critério que lhes une e que lhes permite distinguir é, o da organização política estadual - Estado Unitário, Estado Federal ou Estado Federado. da qual pode estar ou não relacionado com a subsistência de autonomia jurídica no interior de um mesmo Estado ou de direitos de comunidades tradicionais no âmbito de Estados soberanos. ex. a autonomia jurídica no interior de um mesmo Estado: direitos inglês e escocês na Grã- Bretanha; os direitos de comunidades tradicionais no âmbito de Estados soberanos: direitos locais de base consuetudinária em países africanos. Podemos ainda considerar as normas emanadas por uma organização supraestadual como a UE. Na macrocomparação procede-se a comparações globais através de um método que procura relacionar elementos estruturantes homólogos de dois ou mais sistemas jurídicos. As suas tarefas são: - a comparação ente ordens jurídicas - a classificação ou o agrupamento dos sistemas jurídicos em famílias de direito - a comparação entre famílias de direito (= magocomparação) Microcomparação A microcomparação consiste na comparação entre institutos jurídicos afins em ordens jurídicas diferentes. Por institutos jurídicos entende-se um conjunto de normas, princípios, instituições e organizações de natureza jurídica que, numa dada ordem jurídica, possam ser tomados João Bernardo Silva 2 de 82

3 unitariamente sob certa perspetiva ou critério. Os elementos que lhe conferem unidade podem ser, isolada ou cumulativamente: - referência a uma questão social subjacente (ex. narcotráfico, exploração florestal); - afinidade das questões jurídica se respetivas soluções (ex. formação dos contractos); - unidade conceitual ou de construção doutrinária (ex. negócio jurídico unilateral, constituição económica). A delimitação dos institutos a comparar varia conforme o fim em vista (ex. é legítimo comparar o instituto contrato nos direitos português e inglês, tal como é legítimo comparar o contracto de compra e venda). Noção analítica de direito comparado O direito comparado pode ser definido de modo analítico como a disciplina que tem por objeto estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre sistemas jurídicos considerados na sua globalidade (macrocomparação) e entre institutos jurídicos afins em ordens jurídicas diferentes (microcomparação). Faz-se por vezes referência à mesocomparação, ou seja, a comparação entre ramos de direito de diferentes ordens jurídicas (ex. direito constitucional). O direito comparado pressupõe o estudo de, pelo menos, uma ordem jurídica estrangeira (em comparação com o direito nacional). Não se pode confundir com o simples conhecimento de direitos estrangeiros, porque dele se distingue pela utilização do método comparativo e pela apresentação de conclusões, ou seja, a síntese comparativa. Pode se ainda qualificar o direito comparado como a exposição sucessiva de institutos comparáveis, pertencentes a diversos ordenamentos, desde que a sua descrição tenha subjacente critérios homogéneos de decomposição, tendo-se com isso um direito comparado imperfeito, incompleto ou implícito, porque se omite a síntese comparativa. BREVE REFERÊNCIA À HISTÓRIA DO DIREITO COMPARADO A comparação é uma atitude que tem estado presente em estados jurídicos desde a Antiguidade: - Aristóteles com a comparação das constituições de cidades da antiga Grécia; - Dumoulin com a comparação de costumes franceses do século XVI; - Montesquieu com a comparação entre instituições políticas de diferentes povos; João Bernardo Silva 3 de 82

4 - Leibniz que em 1667, formulou um projeto descritivo dos direitos de todos os povos, em todos os tempos e lugares - Lei da Boa Razão admitia a aplicação como direito subsidiário das Leis Políticas, Económicas, Mercantis e Marítimas das Nações Christãs civilizadas Na 2ª metade do século XIX, surgem as primeiras associações científicas e revistas de direito comparado, como a Société de legislativa comparée e iniciou-se o ensino de direito comparado nas universidades de Madrid, Oxford e Paris, realizando-se também o I Congresso internacional de direito comparado. Este período é caracterizado: - pelo predomínio da comparação entre fontes legislativas; - pela preferência pela comparação bilateral (ex. inglês e francês); - pelo credo de alguns comparatistas na evolução do direito; Os regimes políticos autoritários dominantes na Europa nos anos 30 do século XX estiveram na origem da crise e do desenvolvimento do direito comparado: a crise foi gerada pelas ideologias nacionalistas e para o desenvolvimento muito contribuiu o papel dos juristas alemães obrigados a procurar refúgio noutros países. Na segunda metade do século XX o direito comparado difundiu-se e deu-se: - um aperfeiçoamento do método - Zweigert e Schlesinger - uma ampliação do campo de macrocomparação, com a publicação de obras em que compararam os grandes sistemas jurídicos ; - vários esforços de cobertura universal da microcomparação (ex. programas restritos a institutos particulares). Assim, o direito comparado conhece uma fase em que coexistem com a quase estagnação do estudo das grandes questões de natureza metodológica. Em Portugal, o ensino do direito comparado foi retomado após o restabelecimento da democracia. FUNÇÕES DO DIREITO COMPARADO Funções utópicas e realistas - Função utópica Alguns comparativistas acreditam que o direito comparado pode contribuir para a descoberta de tendências universais ou influenciar o devir das instituições, como: João Bernardo Silva 4 de 82

5 - a verificação de tendências na evolução do direito; - a formação de uma ciência jurídica universal; - a descoberta de um fundo comum; - a determinação de instituições ideais - a contribuição para uma melhor compreensão entre as nações - Função realista Outros, entendem que o direito comparado só pode aspirar a uma função tida como realista, já que a investigação pode dirigir-se a finalidades unitárias (ex. uniformização e harmonização de direitos) ou então a ter uma função pura de natureza cultural. Funções relativas aos direitos nacionais Os resultados da comparação jurídica são postos ao serviço do direito nacional, para: - um melhor conhecimento do sistema jurídico e seus institutos; - a interpretação de regras de direito (ex. regras de direito internacional privado); - a integração de lacunas (ex. podendo o julgador se apoiar noutros direitos); - instrumento de política legislativa; Embora as funções próprias do direito comparado só começam quando a criação, compreensão ou aplicação do direito é precedida de confronto conclusivo entre várias ordens jurídicas. O direito comparado é também um meio eficaz para o correto conhecimento e aplicação de direitos estrangeiros, ficando, os juristas que o estudam mais bem preparados para: - a alegação e prova de direitos estrangeiros perante os tribunais; - a negociação e interpretação de contractos internacionais; - o desenvolvimento de ações de cooperação jurídica (ex. produção legislativa). Uniformização e Harmonização de Direitos O direito uniforme significa a existência de normas jurídicas iguais em ordens jurídicas diferentes por efeitos de um ato de direito internacional. João Bernardo Silva 5 de 82

6 Em sentido amplo abrange também a chamada uniformização interna em Estados dotados de ordenamentos jurídicos complexos (ex. EUA). A uniformização pode também, ser de âmbito regional (ex. UE) ou de vocação universal. O direito uniforme pressupõe estudos de direito comparado relativos ao instituto cuja unificação se pretende, procurando, com base nos resultados, soluções que eliminem as diferenças. Assim, o direito comparado mostra-se também útil como elemento de interpretação das convenções de direito uniforme. Como exemplo da harmonização de direitos, através da qual se eliminam contrastes, mantendo algumas diferenças, temos as diretivas da União Europeia, nas quais existe espaço de liberdade aquando a forma da sua transposição. Acontece que certos tratados internacionais preveem a aplicação, a título subsidiário, de princípios gerais comuns a diversas ordens jurídicas. Funções de cultura jurídica O direito comparado é uma ciência auxiliar de todas as disciplinas jurídicas, mas também de outras ciências que têm o direito por objeto (ex. história do direito). É ainda um meio de formação dos juristas. A verdade é que a formação comparativa contraria as tendências para a autossuficiência do direito nacional. MÉTODO EM DIREITO COMPARADO Existe uma relação entre o método de investigação e o método de ensino, estes determinados pela especificidade do seu objeto comum. O direito comparado, tendo por objeto a observação comparativa, global ou parcial de uma pluralidade de ordens jurídicas, diferencia-se da generalidade das disciplinas jurídicas, ocupando-se na prática de um só ordenamento jurídico. A metodologia da comparação jurídica assenta em duas questões, o que se compara - o objeto da comparação - e como se compara - o processo da comparação. O objeto da comparação é formado por sistemas e institutos jurídicos, sendo sempre plural, ou seja, dois ou mais sistemas, dois ou mais institutos. A solução dos termos de comparação coloca o problema da comparabilidade. João Bernardo Silva 6 de 82

7 Comparabilidade A comparabilidade desdobra-se em duas questões diferentes, em função do tempo e em função da natureza e conteúdo dos termos potencialmente elegíveis para a comparação: - em função do tempo: comparação atual e sincrónica, sem prejuízo de integrar a perspetiva histórica como elemento do processo comparativo; - em função da natureza e conteúdo: circunscreve o âmbito das comparações jurídicas, de modo a comparar apenas o comparável. Defende-se que seria necessário que entre comparatum e comparadum existisse um tertium comparationis, ou seja, um traço de união entre os termos em comparação. Embora esta formulação seja equívoca, pois: - é uma dualidade limitativa ou artificial; - é uma inconveniente ordem lógica entre eles, que pode fazer supor que o primeiro é sempre o direito nacional e o segundo um direito estrangeiro; - a expressão tertium comparationis sugere que esse termo é da mesma natureza dos termos em comparação, quando na verdade, se trata geralmente de noções e categorias gerais para o efeito aproveitadas ou construídas; - não é clara a aplicação do conceito, uma vez que surge depois transfigurado em novos tertia comparationis criados a partir da decomposição em elementos de todos os termos intervenientes na comparação. Assim, só é possível comparar entidades que tenham entre si uma semelhança mínima ou um mínimo de afinidades. Embora esta formulação pareça demasiado formal, porque a existência de um qualquer elemento comum pode não ter suficiente relevância ou interesse para desenvolver o esforço de comparação Pela diferente natureza dos objetos da comparação, o problema da comparabilidade assume contornos bem diferentes conforme esteja em causa a macro (ex. comparação de ordens jurídicas integradas em sistemas económicos muito diferentes) ou microcomparação. Subsiste o problema da comparabilidade entre sistemas jurídicos em estádios de desenvolvimento económico muito diferentes. João Bernardo Silva 7 de 82

8 Método na macrocomparação: grelha comparativa. Na comparação entre sistemas jurídicos, o progresso metodológico decisivo ficou a dever-se a René David que expôs os traços essenciais dos diferentes direitos contemporâneos, segundo critérios tendencialmente homogéneos e paralelos. Propôs, como objetivo, a distinguir, em cada ordem jurídica, entre os elementos variáveis e os elementos constantes, sendo estes os que não podem ser arbitrariamente modificados (ex. através de uma decisão do legislador). Estes últimos, renascem com Zweigert sob a denominação de elementos determinantes ou fatores marcantes do estilo de cada ordem jurídica. Constatinesco criticou esta teoria do estilo por ser insuficiente para a explicitarão dos critérios que permitem selecionar este ou aquele elemento como definidor do estilo. Constatinesco esforçou-se na descoberta de critérios para a diferenciação entre elementos fungíveis e elementos determinantes, atribuindo a estas características como a influência determinante na estrutura da ordem jurídica, complementaridade, etc. Mas em ambas as propostas, e respetiva discussão, aparecem enquadradas no problema do agrupamento e classificação dos sistemas jurídicos em círculos ou famílias de direitos. Em Portugal, foi Isabel de Magalhães Collaço quem indicou a linha metodológica a percorrer na macrocomparação, enunciando o elenco dos elementos essenciais da grelha comparativa, composta pela: - história do sistema; - elementos estruturais; - elementos ideológicos. Recuperando igualmente os elementos considerados na grelha ou rede comparativa, selecionando para o efeito os elementos ideológicos e os elementos estruturais. A comparação exige a segmentação das ordens jurídicas de acordo com elementos gerais que comportem a virtualidade de servirem como pontos de análise e de comparação entre todos os sistemas sob observação. João Bernardo Silva 8 de 82

9 Estes são os elementos (comuns, conceituais e abstratos) do modelo comparativo, alinhados na parte superior: Eixo sintagmático: elementos selecionados para a comparação Eixo paradigmático: indica as variações desses elementos em cada uma das ordens jurídicas O processo macrocomparativo descobre, em relação a cada um dos elementos do modelo, quais os dados relevantes dos sistemas em comparação, considerados um por um. Os modelos comparativos são variáveis. Na macrocomparação, a construção de modelos comparativos-tipo está facilitada pela: - semelhança estrutural entre sistemas jurídicos; - disponibilidade de modelos sugeridos por comparativistas; Ordem Jurídica A Elemento 1 Elemento 2 Elemento n Somatório dos elementos Ordem Jurídica B Ordem jurídica X Relações comparativas Também, a escolha dos elementos determinantes é mais acessível quanto menor for o número das ordens jurídicos em comparação e quanto mais próximas, socioculturalmente falando, estiverem. Assim, o modelo-padrão, aqui adotado para a macrocomparação assenta nos: a) elementos internos - conceção do direito, ou seja, a sua compreensão predominante como conjunto de regras que definem comportamentos ou como instrumentos para a resolução de conflitos; - estrutura das regras jurídicas; João Bernardo Silva 9 de 82

10 - estrutura e funcionamento das instituições constitucionais (ex. competências, fiscalização); - fontes de direito (ex. elenco, hierarquia); - descoberta do direito aplicável (ex. método de interpretação e de aplicação das normas jurídicas); - organização judiciária; - profissões jurídicas: advocacia e magistratura; - ensino do direito e formação dos juristas. b) elementos externos ou metajurídicos - relações entre o sistema jurídico e outros sistemas normativos (ex. moral e religião); - posição do indivíduo e dos grupos na sociedade; - valores fundamentais da ordem jurídica; - organização económico-social; - culturas e línguas. c) elementos históricos A função dos elementos metajurídicos e históricos é complementar e mais explicativa do que descritiva. O elenco dos elementos estruturantes dos sistemas jurídicos varia de autor para autor, embora sejam constantes a inclusão das fontes de direito e a organização judiciária. Alguns autores apontam também, como elemento determinante ou característico dos sistemas, o modo de pensar. O método na microcomparação: aproximação funcional e enquadramento jurídico A diversidade e arbitrariedade dos critérios para a delimitação dos institutos na mesma ordem jurídica criam dificuldades na identificação dos institutos comparáveis em ordem jurídicas diferentes. Pode por isso ser enganadora a procura de afinidade entre institutos jurídicos em sistemas diferentes determinada pela sua simples designação (ex. trust dos direitos de common law João Bernardo Silva 10 de 82

11 e exceção de incumprimento nos direitos romano-germânicos com soluções próximas das regras de order of performance, embora diferentes no modo de enunciação). Além do que, muitas vezes, palavras muito parecidas designam institutos jurídicos não coincidentes (ex. agency do direito inglês diferente do sentido de agência no direito português e contrat no direito francês é mais restrito que contrato em português). Quanto ao critério adequado para a comparabilidade na microcomparação: comparação funcional, método funcional, aproximação funcional ou funcionalidade. O critério de comparabilidade é concreto, funcional e social. Comparáveis são os institutos jurídicos que dão resposta jurídica a necessidades semelhantes. O carácter funcional-concreto do método comparativo foi acentuado com a variante introduzida por Shlesinger sob a designação de factual approach, que consiste em apurar a existência de funções ou subfunções sociais comuns em diferentes sistemas jurídicos, a partir de questionários elaborados com base em situações de facto. A comparação indica o modo como cada sistema jurídico reage às várias situações de facto constantes dos questionários. A dimensão social da funcionalidade é necessária, mas incompleta, pois, tratando-se de um problema jurídico a dimensão jurídica não pode estar ausente. Por isso, a aproximação funcional inclui um fator de enquadramento jurídico, destinado a servir de complemento aos fatores estritamente sociais. Já na microcomparação nada impede que o ponto de partida seja jurídico (ex. a comparação entre as soluções jurídicas semelhantes aplicáveis a situações fácticas diferentes). O objeto dos questionários adotados na microcomparação assenta em factos institucionais, que por sua vez se caracterizam por não poderem ser descritos, nem compreendidos sem as regras que determinam as suas consequências. Os próprios factos são selecionados a partir de casos reais, adaptados e simplificados, ou de casos meramente hipotéticos. Em termos de comparabilidade, não existem diferenças essenciais entre o método normativo-funcional e o método fáctico-funcional, embora este aparamente substitua a consideração de normas ou de institutos: a diferença reside em que a realização do inquérito de base fáctica não é simplesmente um meio dirigido à determinação de institutos comparáveis, mas também um processo de trabalho particularmente adequado. João Bernardo Silva 11 de 82

12 Modelos microcomparativos A metodologia própria da microcomparação é inferior à da macrocomparação, havendo até omissão de ensaios relativos à conceção teórica de modelos comparativos. A decomposição dos institutos jurídicos em elementos está entregue ao casuísmo ou à intuição. Nem se crê que um só padrão de modelo comparativo sirva para todas as investigações microcomparativas. O método geral de construção e estruturação de modelos comparativos aplica-se a qualquer processo comparativo. Do carácter limitado e fragmentário dos institutos jurídicos que formam o objeto próprio da microcomparação devem extrair-se duas consequências: I) - a análise comparativa inclui um momento sistemático, exigido pela interferência e influência entre elementos da mesma ordem jurídica; - a aplicação dos critérios de comparabilidade pode conduzir à análise, total ou parcial, num dado sistema jurídico, de mais que um instituto, por ser esse conjunto o adequado termo de comparação com um só instituto em outro sistema jurídico. Este enquadramento sistemático do geral para o particular revela as semelhanças e as diferenças entre os institutos dos sistemas jurídicos em comparação, designado como itinerário comparativo. II) A relativa a-sistematicidade dos institutos jurídicos torna inviável o recurso à sua divisão estrutural em elementos determinantes. Assim, na microcomparação assume a integração sistemática dos institutos a comparar, a decomposição em elementos, os de objeto específico e os que lhe são adjacentes em cada ordem jurídica. Em conclusão, os elementos integrantes de uma grelha microcomparativa seriam: - elementos históricos (seja os institutos específicos em comparação ou os que se encontrem no seu itinerário sistemático); - elementos externos (elementos de natureza metajurídica que se mostrem indispensáveis para a compreensão do conjunto de institutos em comparação); João Bernardo Silva 12 de 82

13 - elementos internos (tanto os característicos dos institutos integrados no itinerário comparativo, como os que constituem o núcleo central da comparação). Processo comparativo: cânones metodológicos comuns à macro e à microcomparação Segundo o faseamento proposto por Constantinesco para o modelo macrocomparativo, podemos destacar três fases ou momentos lógicos comuns a qualquer estudo de direito comparado: I) conhecimento (fase analítica); Os sistemas e institutos jurídicos a comparar devem ser decompostos num certo número de aspetos ou elementos relevantes e cada um desses parâmetros deverá ser analisado separadamente em relação a cada uma das ordens jurídicas selecionadas, de modo a preencher a tal grelha comparativa. Os primeiros resultados devem ser encarados como provisórios, não sendo raro que a grelha definitiva derive da recomposição dos parâmetros e da terminologia sugeridos pelo resultado final da comparação. A observação analítica de cada um dos termos, ou seja, elementos, obedece a um conjunto de cânones ou regras.: - utilizar as fontes originárias: dificilmente o comparatista isolado poderá trabalhar sem o domínio da língua em que as fontes primárias são produzidas. Devendo o recurso a traduções ser feito com as maiores cautelas. - tomar em conta o sistema de fontes em toda a sua complexidade: raramente será admissível extrair a caracterização de uma instituição jurídica a partir de uma só fonte (ex. direitos romano-germânicos usa-se as disposições legais, doutrina, jurisprudência). - usar o método próprio da respetiva ordem jurídica: o comparatista prescinde dos métodos da sua própria ordem jurídica (ex. seria errado um comparatista formado em civil law interpretar por si textos produzidos num sistema de common law). - procurar conhecer o direito vivo : não só a regra jurídica vigente, como o modo em que é compreendida e aplicada no seu contexto social II) compreensão (fase integrativa); João Bernardo Silva 13 de 82

14 Os elementos a considerar na macrocomparação são objetos de microcomparação estando enquadrados por elementos e institutos mais amplos. (ex. o papel da jurisprudência num dado sistema jurídico mal se percebe sem o conhecimento da organização judiciária e do sistema de recursos). Convém acrescentar que o trabalho só fica completo com o regresso a estes, seja para atender ao esclarecimento de outros, seja para melhor compreender os primeiros. O conhecimento de institutos jurídicos estrangeiros para efeitos microcomparativos pressupõe habilitação específica na utilização de fontes e compreensão dos métodos de direitos estrangeiros. Aliás, não há um trabalho sério de microcomparação sem uma prévia e adequada preparação a nível macrocomparativo. Após os primeiros resultados da decomposição analítica dos sistemas ou dos institutos jurídicos é indispensável percorrer o caminho crítico que conduz à integração sistemática dos elementos estruturantes ou distintivos. A visão global da ordem jurídica e a integração das suas instituições pressupõe a consideração de elementos histórico-jurídicos e elementos metajurídicos. III) comparação (síntese comparativa) As duas fases anteriores fornecem os termos a comparar, já devidamente assimilados e decompostos em elementos relevantes para a comparação propriamente dita. Agora a comparação vai apurar as semelhanças e as diferenças entre eles. Os resultados obtidos devem ser objeto de reelaboração com vista à realização do: - ensaio de explicação das semelhanças e diferenças encontradas; - exposição do conjunto de dados apurados e respetivas conclusões. Gino Gorla dizia, curiosamente, haver um direito comparado das concordâncias e um direito comparado das diferenças, tendo o ponto de equilíbrio sido encontrado por Langor ao procurar primeiro a diversidade sob uma mesma aparência, a dissemelhança na semelhança superficial e depois estabelecendo as probabilidades da convergência. Tradução e linguagem comparativa O problema da tradução de textos jurídicos adquire aqui uma particular relevo e agudeza, pela necessidade, de em todas as fases da comparação, ser necessário proceder a estas. As suas dificuldades acrescidas derivam da natureza conotada das linguagens jurídicas. João Bernardo Silva 14 de 82

15 ex. a tradução de um texto jurídico expresso em L1 para L2 exige a intermediação de sentidos entoados correspondentes nas línguas naturais, L1 e L2. Daí a tradução jurídica envolver, no mínimo quatro sistemas de linguagem, cada um dos quais com a sua sintaxe específica. Para além do que, toda a tradução procura, a partir de significados diferentes, descobrir significados iguais ou próximos. A sinonímia pura é rara quando os termos da relação sejam significados de linguagens conotadas construídas sobre línguas diferentes, sendo mais provável quando os institutos se formaram a partir de um tronco comum. Mais do que a simples comparabilidade, exige-se que os resultados, embora não coincidentes, apresentem uma razoável semelhança (ex. Vertrag e contrat podem ser legitimamente traduzidos por contracto, apesar de Vertrag significar também tratado e contrat significar apenas contracto obrigacional ), podendo a equivalência linguística ser fonte de equívocos. Certas palavras ou expressões de uma dada linguagem jurídica são intraduzíveis não tendo significantes equivalentes em outra linguagem jurídica (ex. trust significa confiança e equity equidade, sem equivalência na linguagem jurídica portuguesa). Embora existam soluções alternativas, como referir o termo original, explicando o sentido literal e a sua origem ou criar neologismos jurídicos. Na síntese comparativa, a unidade do discurso implica a expressão numa só línguabase escolhida pelo expositor, embora represente a transposição para essa língua de componentes lógico-linguísticos de duas origens e naturezas: - os dados extraídos de cada sistema jurídico, terão de ser traduzidos para a linguagem do texto comparativo; - as relações comparativas, que se exprimem em linguagem comparativa tem como linguagem-objeto, as linguagens dos objetos em comparação. A linguagem comparativa é um sistema de comunicação constituído pelo vocabulário e pela sintaxe especiais que o processo de comparação exige, não sendo, obviamente, exigido ou expectável uma linguagem jurídica universal Distinta da linguagem comparativa é a linguagem jurídica uniforme, ou seja, aquela usada em convenções de direito uniforme (ex. direito europeu). Nesses textos, a estrutura geral e o léxico devem estar desprendidos de linguagens nacionais, embora se exprimam em uma ou mais línguas naturais (ex. chega-se mesmo ao João Bernardo Silva 15 de 82

16 ponto de se inventar palavras específicas como os inconterms ou então o significante assume significação autónoma). Seleção das ordens jurídicas a comparar A escolha das ordens jurídicas para a tarefa comparativa depende da sua finalidade comparativa (ex. se o objetivo é a argumentação para a interpretação, integração de regras escolhe-se sistemas jurídico afins). ex 1. Na preparação de reformas legislativas, a atenção deverá concentrar-se nos direitos mais próximos pela semelhança da estrutura jurídica ou social. ex 2. Nos trabalhos preliminares de normas de direito da UE, o âmbito da comparação é o dos Estados membros. ex 3. Na preparação de convenções internacionais de vocação universal dá-se preferência às mais relevantes famílias de direito. O direito nacional em que o comparativista se formou também será geralmente incluído entre as ordens jurídicas a comparar. NATUREZA E AUTONOMIA DO DIREITO COMPARADO Teses em confronto e orientação adotada Para alguns juristas, o direito comparado é apenas um método por não ter objeto próprio e definido, mas na verdade, o direito comparado, não só usa um método específico (método comparativo), como tem também um objeto próprio constituído por uma pluralidade de ordens jurídicas. Para outros, o direito comparado é uma ciência autónoma cujo objeto exclusivo é a comparação entre ordens jurídicas (Macrocomparação), não incluindo a microcomparação na ciência do direito por não ter objeto específico. Assim, conclui-se que o direito comparado é uma ciência autónoma que se subdivide em dois ramos: a macrocomparação e a microcomparação, tendo um método específico e um objeto (a pluralidade de ordens jurídicas) diferente das demais disciplinas que também estudam o direito. AGRUPAMENTO DOS SISTEMAS JURÍDICOS EM FAMÍLIAS DE DIREITO A classificação dos sistemas jurídicos em famílias de direito serve finalidade práticas relacionadas com a seleção das ordens jurídicas a comparar, o número de ordens jurídicas que são observadas em cada tarefa comparativa. João Bernardo Silva 16 de 82

17 No que respeita às grandes linhas de um sistema jurídico, é comum que se recorra ao risco de presumir que as características próprias de uma família de direitos se verificam também numa ordem jurídica integrada nessa mesma família. São vários os critérios de agrupamento que têm sido propostos: - critérios simples: aqueles que utilizam um só elemento como base da classificação; Podem ser genéticos (ex. raça, influência do direito romano), sendo estes de limitada aplicação ou tipológicos associados à civilização e à ideologia (ex. capitalista ou socialista), dependente da aceitação da dicotomia que os suporta. - critérios complexos: que recorrem a mais do que um elemento como base de classificação (ex. elementos determinantes ou critério do estilo). Podem ser de natureza cumulativa (proposto por René David) ou estrutural (critérios que assentam na semelhança entre elementos característicos das ordens jurídicas - os sistemas ou estruturas). _ A integração em famílias, segundo Bogdan, serviria essencialmente para efeitos pedagógicos, embora Gambaro e Sacco, critiquem o carácter eurocêntrico dos conceitos e técnicas utilizadas nessa divisão do mundo em famílias de direitos. Existem outros critérios, como os delineados por Mattei baseados na fonte das normas que afetam o comportamento dos indivíduos como a política e a religião. Em Portugal, Pinto Duarte, salienta as dificuldades e os limites das classificações, pela impossibilidade de abranger todos os sistemas jurídicos e todas as áreas de Direito. Critério adotado A classificação das ordens jurídicas consiste no seu agrupamento em famílias de ordens jurídicas cujas semelhanças sejam mais relevantes do que as diferenças verificadas. O critério de classificação é o mesmo que o usado no método macrocomparativo, ou seja, um critério complexo que integre os elementos componentes da grelha comparativa. As grandes famílias jurídicas contemporâneas Esse conhecimento varia de comparatista para comparatista, com prevalência para os sistemas mais próximos do autor ou autores em termos culturais ou geográficos. Dentro dos direitos de raiz europeia, distinguem-se duas famílias: João Bernardo Silva 17 de 82

18 - romano-germânica: que Zweigert dividiu em três círculos: romanístico, germanístico e nórdico. - common law. A autonomização de uma família de direitos socialistas europeus deixou de se justificar com a queda do chamado bloco de leste, embora se questione se tenha existido razão para a sua separação da família romano-germânico. Certos autores também se referem frequentemente a famílias de direitos islâmicos, hindu, africana e do extremo oriente. Sistemas jurídicos híbridos Sistemas jurídicos são aqueles que não são suscetíveis de integração numa dada família jurídica de direitos, pelos seus elementos determinantes corresponderem a elementos característicos de mais do que uma família de direitos. Exemplos: - sistema jurídico escocês por força do direito romano e da união política com a Inglaterra, recebendo a influência da common law; - sistemas jurídicos da Louisiana (EUA) e do Québec (Canadá), que, pela colonização francesa, adotaram a codificação to tipo romano-germânico, mas vêm sofrendo influência dos restados Estados federados (common law); - sistema jurídico da República da África do Sul, pela coexistência das comunidades africanas com as de origem europeia - romano-holandês e common law; - sistemas jurídicos que combinam elementos de origem islâmica com a influência europeia. João Bernardo Silva 18 de 82

19 Capítulo II: Sistemas jurídicos romano-germânicos (Portugal, França Alemanha) FACTORES HISTÓRICOS COMUNS O direito dos povos germânicos Durante a Alta Idade Média, no território correspondente ao antigo Império Romano do Ocidente, formaram-se vários reinos de origem germânica, coexistindo populações que continuavam a regular-se pelo direito romano com outras que aplicavam preferencialmente costumes germânicos (ex. Código Visigótico em que se verifica a coexistência de elementos de direito romano com outros de origem visigótica). A sobrevivência fragmentária do direito romano e o poder legislativo da Igreja, comprimiram a vigência daquelas fontes de raiz germânica. Existindo a clara intenção de acentuar a similitude estrutural entre os direitos dos países de língua e cultura romana e os direitos dos países de língua e cultura germânica. A receção do direito romano É o elemento histórico habitualmente considerado como decisivo para a unidade da família de direitos romano-germânicos. A receção do direito romano consistiu no estudo e na aplicação do direito romano tal como constava da compilação elaborada por iniciativa do Imperador Justiniano, o corpus iuris civilis (formado por quatro partes, o Digesto, Institutas, Código e Novelas), cujo seu estudo no século XI originou a glosa e os comentários. Sendo direito subsidiário, a extensão e intensidade da sua aplicação dependia da vigência de outras fontes: - em Portugal, a unidade política, o exercício pelo rei do poder legislativo e a codificação empreendida através das Ordenações deixaram para as leges imperiales um papel inferior como em espaços onde era menor a densidade de outras fontes; - em França, coexistiram durante o ancién régime dois sistemas jurídicos: a sul, o pays du droit écrit em que a vigência do direito visigodo sucedeu o predomínio do direito romano justiniano e a Norte, o pays des costumes, onde a principal fonte direito continuou a ser formada por costumes de origem germânica, mais tarde compilados; João Bernardo Silva 19 de 82

20 - na Alemanha, a receção deu-se mais tarde, apenas no século XV pela ausência de um poder central e a ideia de que a vigência do direito romano se justificava pela continuidade do Império Romano no Sacro Império Romano-Germânico. Na Alemanha, receção do direito fez-se em razão do Império e nos outros por força da razão. A Revolução Francesa, o liberalismo e a codificação A Revolução francesa é um facto histórico decisivo para os elementos internos convergentes nas ordens jurídicas integradas nestas famílias de direitos. No período intermédio, que vai desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) até à promulgação do Code Civil (1804), ocorreram profundas alterações no direito francês, influenciando as novas ideias e concretizações jurídicas europeias. O processo iniciado com a Revolução Francesa explica algumas características dos direitos romano-germânicos, como: - a estrutura e o funcionamento das instituições constitucionais, marcando-as com o princípio da separação de poderes, com destaque para a produção legislativa; - a unidade política e a centralização que ofereceram condições para a criação de sistemas integrados e hierarquizados nos domínios da estrutura políticoadministrativa e da organização judiciária; - a ideia de que a lei exprime a vontade geral, com destaque para o seu primado entre as fontes de direito; - as ideias de liberdade e igualdade que sustentam a de propriedade, contracto e igualdade sucessória, implicando a abolição dos resquícios feudais e dos direitos do filho primogénito, A codificação, tida como sistemática, sintética e científica, foi a fórmula encontrada para a assegurar a concentração e divulgação da lei e o instrumento preferido para lhe conferir primazia entre as fontes de direito: - em França: ex. Código Civil em 1804, Código do Comércio em 1807, etc.; - em Portugal: ex. Código Comercial de 1830, Código Civil de 1867, etc.; - na Alemanha: ex. Código Civil de 1896, Código Comercial de A colonização João Bernardo Silva 20 de 82

21 A colonização serviu como meio de transporte dos direitos europeus para as comunidades colonizadas nas Américas e em África que acabaram por ser aceites como base do direito nacional após a independência. Na América Latina a aculturação foi mais intensa e na África submarina proliferam sistemas jurídicos híbridos. FONTES DE DIREITO O elenco e hierarquia das fontes de direto é muito semelhante nos três sistemas jurídicos. É aceite que a lei tem o primado entre as fontes de direito, tanto pela sua importância como pela prevalência hierárquica. Em Portugal e França a lei é fonte quase exclusiva de criação de direitos, já na Alemanha, os juristas aceitam geralmente que o costume tenha eficácia equivalente. Já quanto à jurisprudência e doutrina, existe, nos três sistemas, a tendência é a de as qualificar como fontes mediatas. LEI Em qualquer destes sistemas jurídicos, existe uma constituição escrita, colocada no topo da hierarquia das fontes de direito: - a Constituição da República Federal da Alemanha de 1949; - a Constituição Francesa de 1958; - a Constituição Portuguesa de 1976 Em todas elas se encontram regras fundamentais sobre a organização do poder político, como a democracia representativa e um elenco de direitos fundamentais (embora na Constituição francesa esteja, por remissão, no preâmbulo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ). Já no que respeita às diferenças, estas consistem: - na estrutura unitária dos Estados Português e Francês em contraposição com a estrutura federal da RFA (para além da constituição federal, existem as dos Lander); - no modelo semipresidencial francês e português e a maior incidência parlamentar alemã; - caracterização da RFA e de Portugal como Estados de Direito Social e o pendor mais clássico e liberal da Constituição Francesa. João Bernardo Silva 21 de 82

22 Quanto ao controlo da constitucionalidade, os direitos português e alemão, têm em comum: - a competência da generalidade dos tribunais em matéria de inconstitucionalidade das leis; - uma jurisdição constitucional com competência para decidir, em abstrato, sobre a constitucionalidade das leis. Por outro lado, divergem, em aspetos como o facto de: - em Portugal existe um só Tribunal Constitucional, na Alemanha, para lá do Tribunal Constitucional Federal, existem os Lander com competência para o controlo de constitucionalidade dos atos legislativos regionais; - a competência dos tribunais alemães em matéria de constitucionalidade é meramente incidental, ou seja, admitem o incidente e remetem a decisão para os tribunais constitucionais, enquanto que os tribunais portugueses têm competência para conhecer e decidir. O entendimento rígido do princípio da separação de poderes em França, faz com que; - não seja atribuída aos tribunais competência para conhecer ou decidir questões de constitucionalidade; - a fiscalização da constitucionalidade se exerça apenas em abstrato através de um órgão político com um controlo preventivo e circunscrito aos domínios da inconstitucionalidade orgânica e garantia dos direitos fundamentais. Competência legislativa As assembleias parlamentares são referidas como os órgãos legislativos por excelência, embora as regras e a prática constitucional procedam na realidade a uma partilha do poder legislativo, em que a parcela pertencente aos Governos tem progressivamente aumentado (ex. através de concessões de autorizações legislativas, exclusividade de iniciativa governamental em certas maneiras). - República Federal Alemã Temos a distribuição de competência legislativa entre os órgãos federais e os órgãos estaduais (dos Lander): a regra fundamental é a da competência dos Lander sempre que não esteja atribuída à Federação. João Bernardo Silva 22 de 82

23 Não sendo, na verdade, muito grande ou relevante o espaço deixado à competência legislativa estadual. A constituição inclui um elenco extenso de matérias da exclusiva competência federal (ex. defesa nacional, moeda, propriedade industrial, etc.). Matérias como as de direito civil, penal, processual, laboral, as relacionadas com a segurança social e direito económico, pertencem à competência concorrencial. Nalgumas outras matérias, têm os órgãos federais o poder de definir leis-quadro com as quais os Lander se devem conformar. - Portugal A autonomia político-administrativa das regiões autónomas dos Açores e da Madeira é reconhecida pela Constituição, a sua autonomia legislativa incide sobre matérias indicadas no respetivo Estatuto político-legislativo, embora seja limitado, tendo competência, apenas, em matérias não reservadas aos órgãos de soberania. - França Os départements d outre-mer e as collectivités d outre-mer como a Polinésia Francesa dispõem de autonomia legislativa. Comparação entre as codificações civis: Código Civil francês e Código Civil alemão > Enquadramento histórico O Código Civil francês é resultado da Revolução Francesa, tendo o seu projeto sido elaborado em quatro meses, por uma comissão nomeada em 1800 por Napoleão e constituída por quatro juristas oriundos do Norte (direito do pays dês coutumes) e do Sul (dirito romanistico do pays du droit écrit), tendo sido promulgado em Na Alemanha, a codificação civil, foi, em 1804, objeto de polémica entre Thibaut que a reclamava, e Savigny, que a julgava inconveniente e prematura enquanto não se restabelecesse a unidade política alemã. Na verdade, a preparação do BGB só se sucedeu após a reunificação promovida por Bismark, para tal, nomeou-se - uma 1ª comissão composta por 11 juízes, cujo seu projeto foi submetido a discussão pública em 1888; - uma 2ª comissão que integrava juristas e não juristas e que, em 1895, fez publicar o 2º projeto. João Bernardo Silva 23 de 82

24 - o 3º e último projeto foi remetido ao parlamento que aprovou o código em 1896, entrando em vigor no primeiro dia do ano de > Estrutura e estilo O Code Civil possui um Livro Preliminar com 6 artigos, estando dividido em três partes: - I: o das pessoas - II: o dos bens e das diferentes modificações da propriedade - III: das diferentes formas como se adquire a propriedade. O BGB seguia o modelo da divisão germânica usada nas Pandectas: - I: Parte Geral - II: Direito das obrigações - III: Direito das coisas - IV: Direito da Família - V: Direito das Sucessões O Código Civil francês foi redigido em linguagem simples e elegante, centrando-se as críticas na sua inexatidão e ambiguidade. Já o estilo da BGB é tido como rigoroso, prevalecendo uma linguagem técnico-jurídica, apoiada em remissões, não sendo a sua compreensão acessível a leigos. A introdução das cláusulas gerais tem facilitado a adaptação à evolução socioeconómica. > Conteúdo e ideologia O Code Civil é tido como revolucionário, estando ligado à Revolução Francesa e à modernidade no modo de expressão das fontes de direito. O espírito burguês revela-se no individualismo liberal, na proteção do direito de propriedade, na amplitude dos poderes do proprietário e omissão de um regime jurídico aplicável às pessoas coletivas. Apesar de as relações familiares serem vistas numa perspetiva laica, mas tradicionalista. O BGB é visto como uma obra conservadora, pois, apesar de ter inovado significativamente face ao francês, não inovou significativamente no conteúdo das instituições civis, sendo insensível face a questões sociais. João Bernardo Silva 24 de 82

25 Mas, o BGB não é mais conservador que o Code Civil, tendo ambos se inspirado na mesma ideologia liberal e burguesa, assim, apesar das diferentes matrizes técnicas, os conteúdos são convergentes. Comparação do Código Civil português de 1867 com o Código Civil francês O Código de Seabra teve origem num projeto cuja elaboração, em 1850, ficou a cargo de António Luís de Seabra recebendo influências de códigos ilusionistas (ex. Austríaco de 1811) e em que a estrutura e o conteúdo foram marcados pelo Código Civil francês. As principais semelhanças assentam na ideologia, nomeadamente o liberalismo moderado, na simplicidade do estilo e frequente coincidência das soluções Já no que respeita às diferenças: - a estrutura do Código de Seabra é quadripartida, não tendo o napoleónico a parte IV ( Da ofensa dos direitos e da sua reparação ); - a relação entre o homem e o mundo do código francês é substituída no português por uma visão dinâmica e técnico-jurídica dos direitos do homem (ex. capacidade, aquisição de direitos); - em vez do laicismo radical do Code Civil, o português consagrava a dualidade de formas de casamento (civil ou religioso); - o de Seabra revelou preocupação ante a modernidade e realidade social, regulando institutos ignorados pelo francês (ex. personalidade coletiva) e manteve outros tidos arcaicos (ex. compáscuo e enfiteuse) Comparação do Código Civil português de 1966 com o Código Civil alemão O Código Civil português, promulgado em 1966 e preparado por mais de vinte anos por uma comissão composta quase exclusivamente por professores de direito, com destaque para o então ministro da Justiça, Antunes Varela, apesar da época em que foi elaborado, não foi grandemente influenciado pela ideologia corporativa e prosseguiu na senda do liberalismo económica e conceção católica e patriarcal da família. De destacar a óbvia influência do BGB, para lá de outros como o italiano e o suíço. As principais semelhanças com o código civil alemão consistem na estrutura, técnica legislativa em outras opções como a Parte geral, embora se note várias evoluções orientadas pela doutrina e pela jurisprudência alemã após a entrada em vigor do BGB. Já as diferenças verificam-se especialmente no âmbito dos direitos reais e da família que se mantiveram, até a profunda revisão de 1977, na tradição do código anterior. Influência em outros códigos dos códigos civis francês, alemão e português. João Bernardo Silva 25 de 82

26 - França Os códigos civis belga e luxemburguês resultaram da adoção, como códigos nacionais, do texto do Code Civil, as próprias alterações posteriores não chegaram sequer a alterar o seu tronco comum. O código luxemburguês é aquele que melhor se aproxima do original Code Civil. A influência do Código Civil francês fez-se sentir em quase todos os códigos elaborados no século XIX, como o espanhol (1889), argentino (1869), do Louisiana (1808). No século seguinte destaca-se a sua influência nos países do norte de África, como o Egipto (1949), já nos países africanos ao sul do Sahara que foram colónias francesas, o Code Civil manteve-se em vigor, no essencial, após a independência. - Alemanha O BGB influenciou o Código Civil grego (1940) e, através dos trabalhos preparatórios no japonês (1898). Também o suíço (1912), italiano (1942) e português refletem tal influência. A influência direta dos códigos civis francês e alemão em outros códigos tem vindo a se reduzir nos últimos anos (ex. o Código Civil do Québec foi substituído por um outro aprovado em 1991, na Holanda o velho código foi sendo revogado à medida que o novo entrava em vigor). O código Civil brasileiro de 1916, foi também substituído, em 2002, por um outro fortemente influenciado pelo português e italiano. Destaque também para as modernas codificações civis que estão a surgir em alguns dos Estados que compunham a União Soviética, nos quais vigoravam códigos cuja matriz era o Código Civil russo de 1964, neste notava-se uma forte influência da estrutura e dos conceitos do BGB, mas nos novos códigos essa influência tem vindo a se atenuar, como o Código Civil da Federação Russa que se autonomizou, recebendo novas influências e adotando soluções inovadoras. - Portugal O Código Civil português de 1966, mantém-se em vigor, com alterações em Angola, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique e São Tomé e Príncipe, tendo inspirado os de Macau (1999) e Timor-Leste (2011). COSTUME João Bernardo Silva 26 de 82