Introdução ao Direito Comparado

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1 Introdução ao Direito Comparado Carlos Ferreira de Almeida Jorge Morais Carvalho Professores da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa ª edição Reimpressão da 3ª edição de Março de 2013 \J1X ALMEDINA

2 INTRODUÇÃO AO DIREITO COMPARADO 3'edição AUTORES Carlos Ferreira de Almeida Jorge Morais Carvalho EDITOR EDIÇÕES ALMEDINA, S.A. Rua Fernandes Tomás, n.'" 76, 78 e Coimbra Te!.: Fax: editora@almedina.net DESIGN DE CAPA FBA. IMPRESSÃO E ACABAMENTO DPS - Digital Printing Services, Lda. Junho, 2014 DEPÓSITO LEGAL /13 Apesar do cuidado e rigor colocados na elaboração da presente obra, devem os diplomas legais dela constantes ser sempre objecto de confirmação com as publicações oficiais. Toda a legislação contida na presente obra encontra-se atualizada de acordo com os diplomas publicados em Diário da República, independentemente de terem já iniciado a sua vigência ou não. Toda a reprodução desta obra, por fotocópia ou outro qualquer processo, sem prévia autorização escrita do Editor, é ilícita e passível de procedimento judicial contra o infrator. \M I GRUPOALMEDINA ALMEDlNA BIBLIOTECA NACIONAL DE PORTUGAL - CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO ALMEIDA, Carlos Ferreira de, 1938-, e outro Introdução ao Direito Comparado/Carlos Ferreira de Almeida, Jorge Morais Carvalho. - 3' ed. (Manuais universitários) ISBN I - CARVALHO, Jorge Morais CDU 340

3 índice GERAL PREFÁCIO DA 3i! EDIÇÃO NOTA DE APRESENTAÇÃO DA li! EDIÇÃO 7 9 CAPÍTULO I QUESTÕES GERAIS DE DIREITO COMPARADO 1º Noção e objeto do direito comparado 11 L O direito comparado como estudo comparativo de direitos Macrocomparação Microcomparação Noção analítica de direito comparado 14 S. Direito comparado e conhecimento de direitos estrangeiros 14 21! Breve referência à história do direito comparado Precursores Institucionalização do direito comparado ls 8. Desenvolvimento do direito comparado ls 3 2 Funções do direito comparado Funções "utópicas" e funções "realistas" Funções relativas aos direitos nacionais Funções relativas à uniformização e harmonização de direitos Funções relativas à construção de regras de aplicação subsidiária Funções de cultura jurídica O método em direito comparado Razão de ordem

4 INTRODUÇÃO AO DIREITO COMPARADO STJ bis. Comparabilidade O método na macrocomparação: constituição de uma grelha comparativa O método na microcomparação: aproximação funcional e enquadramento jurídico bis. Modelos microcomparativos Processo comparativo: cânones metodológicos comuns à macro e à microcomparação bis. Tradução e linguagem comparativa Seleção das ordens jurídicas a comparar 36 5º Natureza e autonomia do direito comparado Teses em confronto e orientação adotada Agrupamento dos sistemas jurídicos em famílias de direitos Critérios de classificação As grandes famílias jurídicas contemporâneas Sistemas jurídicos híbridos Sistemas jurídicos selecionados para a comparação: justificação da escolha e método de exposição 41 CAPÍTULO II SISTEMAS JURÍDICOS ROMANO-GERMÂNICOS SECÇÃO I COMPARAÇÃO DOS DIREITOS PORTUGUÊS, FRANCÊS E ALEMÃO 7º Fatores históricos comuns Razão de ordem O direito dos povos germânicos A receção do direito romano A Revolução Francesa, o liberalismo e a codificação A colonização 46 8º Fontes de direito Elenco e hierarquia

5 ÍNDICE GERAL 9 2 Alei As Constituições escritas e o controlo da constitucionalidade das leis Competência legislativa Comparação entre as codificações civis: Código Civil francês e Código Civil alemão Comparação do Código Civil português de 1867 com o Código Civil francês Comparação do Código Civil português de 1966 com o Código Civil alemão Influência em outros códigos dos códigos civis francês, alemão e português 53 lo!! O costume Relevância como fonte de direito 54 li!! A jurisprudência Discussão sobre o valor da jurisprudência como fonte de direito O efetivo papel da jurisprudência O estilo das sentenças 57 12º A doutrina Relevância como fonte de direito A descoberta do direito aplicável Interpretação da lei Integração da lei 60 14º Organização judiciária e sistemas de recurso Organização judiciária portuguesa Organização judiciária francesa Organização judiciária alemã Os sistemas de recurso 64 15º Profissões jurídicas Formação dos juristas As magistraturas judicial e do Ministério Público A profissão de advogado

6 INTRODUÇÃO AO DIREITO COMPARADO STJ SECÇÃO 11 SÍNTESE COMPARATIVA E ÂMBITO DA FAMÍLIA DE DIREITOS ROMANO-GERMÂNICOS 50. Razão de ordem 68 16º Diferenças entre os sistemas jurídicos português, francês e alemão Elementos metajurídicos Elementos históricos Elementos jurídicos Semelhanças entre os sistemas jurídicos português, francês e alemão; caraterísticas comuns dos direitos romano-germânicos Elementos metajurídicos Elementos históricos Elementos jurídicos Âmbito da família de direitos romano-germânicos Na Europa Em outros continentes 73 CAPÍTULO IH SISTEMAS JURÍDICOS DE COMMONLAW 59. Método de exposição 75 SECÇÃO I DIREITO INGLÊS 19º Evolução Período anglo-saxõnico (do século V d.e. até 1066) A formação do common law na Inglaterra (de 1066 até finais do século XV) O desenvolvimento do common law e a formação da equity (de finais do século XV até 1832) O período moderno (a partir de 1832)

7 índice GERAL 20º Organização judiciária e sistema de recursos 64. Caraterísticas gerais 65. Tribunais superiores 66. Tribunais inferiores 67. Sistema de recursos 21 º Profissões jurídicas 68. Barristers e solicitors 69. Formação dos juristas 70. Recrutamento e estatuto dos juízes 22 2 Fontes de direito 71. Elenco e hierarquia 72. O valor atual da distinção entre common law e equity 23 2 A jurisprudência 73. A doutrina do precedente (regras do precedente vinculativo) 74. O estilo das sentenças 75. Publicação das sentenças 76. O precedente e a evolução do direito jurisprudencial 77. Fundamento e natureza da regra do precedente 24 2 A lei 78. Função da lei no sistema jurídico e competência legislativa 79. Matérias abrangidas e técnica legislativa 80. Regras de interpretação 25 2 O costume 81. Relevância como fonte de direito 26 2 A doutrina 82. Relevância como fonte de direito 27 2 A descoberta do direito aplicável 83. A omnipresença do precedente jurisprudencial

8 INTRODUÇÃO AO DIREITO COMPARADO STJ SECÇÃO II DIREITO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA 28 2 Formação do direito norte-americano Período colonial ( ) Independência política e triunfo do common law Estrutura complexa do sistema Federação e Estados; direito federal e direitos estaduais º Organização judiciária e sistema de recursos Organização judiciária federal Organização judiciária estadual bis. O júri Profissões jurídicas Unidade da profissão Formação dos juristas Recrutamento e estatuto dos juízes º Fontes de direito Elenco e hierarquia Sentido da expressão nofederal general common law O valor atual da distinção entre common law e equity A lei A Constituição dos Estados Unidos Competência legislativa Codificação Leis uniformes e leis-modelo llo 99. Interpretação da lei A jurisprudência III 100. Valor do precedente lu 101. O estilo das sentenças As coletâneas de jurisprudência º Fontes secundárias de direito A doutrina Os Restatements ofthe law

9 ÍNDICE GERAL 36º Pluralidade e unidade do direito norte-americano 105. A descoberta do direito aplicável 106. Fatores de unidade no direito dos Estados Unidos SECÇÃOlIl SÍNTESE COMPARATIVA E ÂMBITO DA FAMÍLIA DE DIREITOS DE COMMONLAW 107. Razão de ordem Diferenças entre os direitos inglês e dos EUA 108. Elementos jurídicos º Semelhanças entre os sistemas jurídicos inglês e norte-americano; caraterísticas comuns dos direitos de common law 109. Elementos metajurídicos 110. Elementos históricos 111. Elementos jurídicos 39º Âmbito da família de direitos de common law 112. Os direitos de common law 113. Influência em sistemas jurídicos híbridos CAPÍTULO IV COMPARAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS ROMANO-GERMÂNICOS E DE COMMONLAW 40 2 Sentido da distinção entre common law e cívillaw 114. Terminologia 115. Semelhanças entre os direitos de common law e os direitos de civíllaw 116. Diferenças entre os direitos de common law e os direitos de cívillaw 117. Tendências de aproximação CAPÍTULO V SISTEMAS JURÍDICOS ISLÂMICOS 118. Questões metodológicas

10 INTRODUÇÃO AO DIREITO COMPARADO 41º O Islão e a xaria l Religião islâmica Xaria: sentido e fontes Caraterísticas da xaria Evolução e atualidade dos direitos islâmicos Do passado glorioso à modernização O ressurgimento islâmico A diversidade de sistemas jurídicos islâmicos na atualidade l Fontes de direito l Elenco Constituição Códigos e outras leis A xaria corno fonte de direito atual Dualidade dos sistemas e hierarquia das fontes Organização judiciária e profissões jurídicas Os tribunais da xaria Organização judiciária contemporânea Profissões jurídicas e formação profissional 144 CAPITULO VI COMPARAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS JURÍDICOS ISLÂMICOS E "CRISTÃOS" 133. Questões metodológicas º Diferenças entre os direitos islâmicos e os "direitos cristãos" Conceção de direito 148 l35. Fontes de direito e outros elementos jurídicos \1 Semelhanças entre os direitos islâmicos e os "direitos cristãos" Conceção do direito e elementos metajurídicos Elementos jurídicos

11 ÍNDICE GERAL BIBLIOGRAFIA I. Geral n. Direitos romano-germânicos m. Direitos de common law IV. Direitos islâmicos V. Coletâneas de textos VI. Revistas ÍNDICE ALFABÉTICO