DIREITO DO TRABALHO TEMAS ESPECIAIS. Prof. Antero Arantes Martins

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1 DIREITO DO TRABALHO TEMAS ESPECIAIS Prof. Antero Arantes Martins

2 DIREITO DO TRABALHO INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA Prof. Antero Arantes Martins

3 Introdução. A norma jurídica, como produto cultural (e não natural), demanda uma análise na busca de seu significado. Tal como acontece com desenhos, quadros, esculturas, também acontece com os textos escritos. As palavras são símbolos que, reunidos, formam um resultado cujo significado precisa ser descoberto. E porque deve conter elevado grau de generalidade, a fim de alcançar múltiplas relações sociais, as normas jurídicas demandam a necessidade de fixação de seu conteúdo. Para isto é necessário, inicialmente, fixar as regras gerais que orientarão esta atividade. Estas regras gerais são os postulados hermenêuticos. Os postulados hermenêuticos constitucionais tem por finalidade orientar a interpretação da norma jurídica infraconstitucional à luz da Constituição Federal.

4 Introdução. A atividade do intérprete é uma atividade humana, posto que a própria ciência jurídica é humana e não exata. A interpretação não é, portanto, algo exato que produz sempre o mesmo resultado. A própria escolha dos postulados hermenêuticos e a priorização do (s) método (s) de interpretação é subjetiva, ou seja, não pode ser dissociada do sujeito que realiza a interpretação, sua história de vida, seus valores e sua visão de mundo. No Brasil há uma tendência a dizer que a interpretação deve ser objetiva, matemática, posto que o direito é a norma e a norma é exata. Esta é uma equivocada visão da teoria pura do direito de Kelsen, pois o próprio autor admitia que, embora direito fosse norma, a interpretação da norma depende das escolhas aqui mencionadas. A própria afirmação no sentido de que não se pode atribuir valor à norma já é, em si mesma, uma escolha.

5 Introdução. O objetivo desta introdução é mostrar que a Lei não é inexorável e nem tem sentido único. Como produto cultural, a lei não pode alterar a natureza das coisas. A Lei não pode ter significado diverso das verdades (ou assertivas) que fundamentam a própria ciência jurídica (Princípios gerais do direito) e nem o ramo específico onde será aplicada (Princípios específicos do direito do trabalho). Ademais, deve ser interpretada à luz dos preceitos constitucionais que delimitam o poder de atuação do legislador ordinário.

6 Conceito: Interpretar a norma é atribuir-lhe um significado, medindo-lhe a exata extensão e a possibilidade de sua aplicação no caso concreto. Consiste em buscar a razão de ser da norma, no sentido de existência, da sua utilidade social, no seu caráter de justiça. Fundamental para que o operador do direito não se transforme em mero leitor da norma.

7 Interpretação da norma jurídica. Classificações. Quanto ao intérprete; Autêntica; Doutrinária; Jurisprudencial; Quanto à forma; Gramatical; Lógico; Sistemático; Teleológico; Histórico-evolutivo; Quanto ao efeito; Declarativa; Extensiva; Restritiva

8 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Autêntica: Consiste na interpretação da norma feita pelo próprio legislador. É encontrada, comumente na própria lei, na exposição de motivos da Lei, nos anais da casa legislativa que registram os debates políticos sobre a norma e em outras leis que a ela se referem.

9 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Itens 44 a 46 da exposição de motivos: o deliberado propósito de se reconhecer a correspondência e equivalência entre a relação de emprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislação social, Admitido, como fundamento de contrato, o acordo tácito, é lógico que a relação de emprego constitui o ato jurídico suficiente para provocar a objetivação das medidas tutelares O conceito firmado na consolidação é tanto mais justo e relevante quanto é o que se evidencia em face de contratos formalmente nulos ou substancialmente contrários à ordem pública dos preceitos da legislação de proteção

10 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art. 2º, 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva? Item 52 da exposição de motivos:... Inseriu a definição de empregador, que integra o conceito definitivo da relação de emprego, acompanhando-a da noção legal de empregadora única dada pela Lei 435 de 17/05/

11 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Doutrinária: Consiste na interpretação da norma feita pela opinio juris, que decorre da pesquisa científica, sem o compromisso de solucionar uma hipótese concreta.

12 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art. 2º, 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva? A revogada Lei 435, de 17 de maio de 1937 dispunha que (...). No parágrafo único a mesma lei dispunha que..., a não ser para o fim único de se considerarem todas elas com um mesmo empregador. Neste ponto a lei fixava a solidariedade ativa. Este parágrafo que estabelecia a solidariedade ativa foi revogado. A CLT (art. 2, 2º) manteve (...) a solidaridade passiva. Discutível é a concepção do grupo econômico como empregador único, afirmada por parte da doutrina mas ainda sem base legal (Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho Saraiva 23ª Edição, p. 687)

13 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Jurisprudencial: Realizada pelos Tribunais (envolve todos os profissionais da área jurídica, ou seja, os advogados, o Ministério Público e os Magistrados). Nascerá a jurisprudência baseada na fundamentação de cada um destes profissionais. Tem por objetivo a solução de hipóteses concretas

14 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art. 2º, 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva? Nº 129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

15 Interpretação da norma jurídica. Forma. Gramatical: o método é o básico, mera análise sintática da construção gramatical. A norma jurídica é uma figura de linguagem com sujeitos interlocutores e objeto. Interlocutor ativo: Emissor da norma. Interlocutor passivo: Destinatário da norma. Objeto: Conteúdo da norma. Consiste na verificação da construção gramatical e análise sintática do texto.

16 Interpretação da norma jurídica. Forma. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho O acordo também deve ser coletivo ou pode ser individual? Pode ser individual. Se o adjetivo coletiva se referisse também ao sujeito acordo, então teria que ser colocado no plural e no masculino: coletivos

17 Interpretação da norma jurídica. Forma. Ocorre que nem sempre o legislador prima pela boa técnica redacional. Assim, a mera interpretação gramatical nos leva a dilemas insuperáveis para determinar o exato alcance da norma jurídica.

18 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. Domicílio : O lugar onde o cidadão tem a sua residência permanente. Dilema: Se não transfere o domicílio, não é transferência segundo o caput supra transcrito. Se transfere o domicílio a transferência é definitiva e não tem direito ao adicional do parágrafo terceiro do mesmo artigo. Quanto o adicional será devido?

19 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão. Reintegração pressupõe o retorno ao posto de trabalho com o pagamento dos salários e demais vantagens contratuais desde a ilegal dispensa. Retorno ao status quo. Readmissão considera o período entre a dispensa e o retorno como suspensão do contrato de trabalho. É readmissão ou reintegração?

20 Interpretação da norma jurídica. Forma. Evidente que o exame gramatical do texto normativo é o primeiro passo para o trabalho de interpretar. Claro está, porém, que a busca do sentido exato da norma não passa pelo mero exame gramatical do texto normativo, sendo necessárias outras técnicas de hermenêutica.

21 Interpretação da norma jurídica. Forma. Lógica: Consiste no uso do raciocínio indutivo e dedutivo, através de proposições lógicas, como, por exemplo, se, então, inclusão e exclusão, silogismo (Premissa maior, premissa menor e conclusão). É algo que fazemos inconscientemente, porque a mente rejeita conclusões que sejam logicamente contrárias entre si.

22 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (Premissa maior) João é pessoa física que trabalha de forma subordinada a empregador de forma não eventual, pessoal e mediante salário (premissa menor). Logo, João é empregado (conclusão).

23 Interpretação da norma jurídica. Forma. Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ).... III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Quando forma vínculo de emprego com o tomador de serviços conforme previsão do inciso I? Quando for em atividade-fim, porque não forma em atividade-meio (exclusão).

24 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Art Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Se gorjeta não se confunde com salário, sendo espécie diversa de remuneração. (Art. 457). Se o contrato de trabalho tem como elemento de onerosidade o salário e não a remuneração (art. 3º) Então, a gorjeta não compõe o elemento de onerosidade do contrato de trabalho.

25 Interpretação da norma jurídica. Forma. Sistemática: Consiste na análise da norma em face à sua posição dentro do sistema jurídico como um todo e, ainda, buscar o sentido do dispositivo onde está inserido. O parágrafo guarda relação com o caput do artigo, o artigo, com a seção, a seção com o Título, o Título com o Livro e o Livro com o Código. Um dispositivo de Lei não pode ser examinado sem o seu referencial, sob pena de perder (o intérprete), a noção da estrutura organizacional do ordenamento jurídico.

26 Interpretação da norma jurídica. Forma. CF: Art. 7º, XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; A leitura isolada deste inciso pode fazer crer ao intérprete que devem ser reconhecidas todas as convenções coletivas e todos os acordos coletivos de trabalho. Façamos a leitura com o caput. CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Percebe-se que o reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos é um direito dos trabalhadores e não dos empregadores e quando visem a melhoria de sua condição social.

27 Interpretação da norma jurídica. Forma. CLT: Art º- Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. A Leitura deste dispositivo isoladamente pode fazer crer que toda vez que o empregado realizar trabalho em localidade diversa do contrato tem este o direito de optar por interpor a ação no local da prestação de serviços ou no local de trabalho. Vamos ler o art. 651, 3º em conjunto com o seu caput.

28 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. 3º- Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. Vê-se, portanto, que a regra é no sentido de que a reclamação será proposta no local da prestação de serviços mesmo que tenha sido contratado em outro local. Como interpretar o 3º em relação ao caput? A opção ocorre apenas quando o empregador promover atividades fora do seu local, ou seja, ao empregador itinerante. (Circo, por exemplo).

29 Interpretação da norma jurídica. Forma. Teleológica: Também chamada de finalística, consiste em buscar a mens legis da norma e protege três sentidos básicos ratio leges - razão da lei vis leges - sentido da lei ocasio leges - época da lei. O art. 5º da L.I.N.D.B. determina ao intérprete que se faça a seguinte pergunta: Por que a norma existe? Art. 5 - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

30 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Para qual razão existe tal norma? A mim parece que a norma surgiu para evitar a dispensa discriminatória, ou seja, dolosa, aquela em que o empregador, ao ter confirmada a gestação, dispensa a empregada para livrar-se do problema. Daí a expressão confirmação.

31 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; A quem esta norma protege? A mim protege a sociedade e não a administração pública. Aliás, protege a sociedade da administração pública, preservando o Princípio da Impessoalidade

32 Interpretação da norma jurídica. Forma. Histórica-evolutiva: O sistema histórico-evolutivo, parte da premissa de que a norma tem vida própria, tem força expansiva, pelo qual é possível ao interprete atribuir-lhe um sentido novo, de acordo com a sociedade atual, no momento da aplicação da norma. Consiste em analisar qual era a sociedade ao tempo em que a norma foi promulgada e verificar se tais condições continuam as mesmas ou foram alteradas. Fundamental na aplicação da teoria tridimensional de Miguel Reale (Fato-valor-norma), ou seja, verificar se o fato ainda existe e, em caso afirmativo, qual é o seu valor atual.

33 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: f) embriaguez habitual ou em serviço; A interpretação meramente gramatical nos leva à conclusão que a expressão ou, que é disjuntiva, permite a dispensa por justa causa do empregado que é ébrio contumaz mesmo fora do serviço. Historicamente a embriaguez habitual era vista como desvio de caráter. Atualmente, sabe-se, é doença. Ninguém pode ser dispensado, e muito menos por justa causa, porque é doente.

34 Interpretação da norma jurídica. Forma. CF: Art. 7º, IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; A interpretação gramatical da parte em destaque (a que, aliás, foi feita pelo STF na Súmula vinculante nº 04) nos leva à conclusão de que nenhum benefício pode ser calculado sobre o salário mínimo. Sabe-se, porém, que historicamente (em 1.988) o país vivia período de alta inflação e, para proteger-se da corrosão da moeda, contratos civis, comerciais, etc eram celebrados em salário mínimo. Para evitar a corrosão da moeda ainda maior, o governo não aumentava o salário mínimo, prejudicando os trabalhadores. Esta, portanto, é uma norma de proteção aos trabalhadores (como, aliás, está no caput - sistemática) e não para seu prejuízo.

35 Interpretação da norma jurídica. Conflito. Por vezes a aplicação dos diversos métodos de interpretação nos leva a resultados interpretativos diferentes. Nestas ocasiões, no Direito do Trabalho, especificamente, há que se aplicar o Princípio in dubio pro operario. Nos demais ramos do Direito (e também no Direito do Trabalho), o intérprete deve valer-se de uma base teórica sólida, consistente em Princípios Gerais e específicos do direito e equidade, sobre os quais trataremos adiante.

36 Interpretação da norma jurídica. Extensão. Declarativa: quando a sua interpretação for suficiente em si mesma para o entendimento. Restritiva: quando a interpretação diminuir o alcance da norma, ou seja, quando o texto disser mais do que seu objetivo. Ocorre com os contratos benéficos, as cláusulas penais, e as normas de exceção em geral. Extensiva: quando a interpretação ampliar o alcance da forma, quando o texto disser menos do que seu objetivo. Ocorre com a análise de dispositivos que versem sobre direitos humanos fundamentais e direitos constitucionais fundamentais, por exemplo.

37 DIREITO DO TRABALHO INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA Prof. Antero Arantes Martins

38 Integração da norma jurídica É pressuposto de funcionamento do ordenamento jurídico que este seja integral, sob pena de, em determinadas hipóteses, o Poder Judiciário deixar de julgar conflitos sob a alegação de ausência de norma que corresponda à hipótese fática em discussão, o que acarretaria insegurança jurídica. É um dogma, já que, sabemos, o ordenamento jurídico não é completo. Existem lacunas.

39 Integração da norma jurídica Carlos Henrique Bezzerra Leite invoca as lições de Maria Helena Diniz sobre as espécies de lacunas: Normativa: quando houver ausência de norma sobre determinado caso; Ontológica: se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais contemporâneos. É o que ocorre quando o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso acarretarem o ancilosamento da norma positiva; Axiológica: ausência de norma justa. Neste caso, existe um preceito normativo, mas se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.

40 Integração da norma jurídica LINDB: Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. CLT: Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

41 Integração da norma jurídica Já estudamos que os Princípios são as verdades fundantes de uma ciência e, portanto, são fontes primárias do direito, quer na interpretação das normas postas, quer na integração do ordenamento como um todo. Pode-se, inclusive, negar vigência à norma posta com fundamento em Princípio já que, se são colidentes e o princípio é uma verdade fundamental, a norma não pode prevalecer.

42 Integração da norma jurídica Art A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito. Empregado que confessadamente recebeu os salários em moeda estrangeira, sem que tenha tido nenhum prejuízo com este procedimento, pode postular em Juízo a repetição dos pagamentos com base no parágrafo único? Evidentemente que não. Princípio da Justiça Distributiva e do não enriquecimento sem causa.

43 Integração da norma jurídica Consiste em verificar que não há norma específica para a hipótese em estudo e buscar, no ordenamento jurídico, norma que trate de matéria semelhante. A similitude que se busca não está apenas nas condições fáticas que envolvem as situações, mas, notadamente, nas condições valorativas que levaram o legislador a regrar determinada situação e que devem ser as mesmas a regrar a situação ora examinada. Buscar a ratio leges da norma jurídica.

44 Integração da norma jurídica Art Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho. Quando não houver norma coletiva ao digitador, é possível a aplicação do art. 72 por analogia. Sim, mesma ratio leges, qual seja, proteção contra movimentos repetitivos.

45 Integração da norma jurídica Consiste na prática reiterada de uma certa conduta em determinada comunidade com a consciência de sua obrigatoriedade, ou seja, embora não exista norma jurídica que obrigue àquela conduta, acredita-se no inconsciente coletivo que tal conduta é obrigatória. Ex: Terça-feira de carnaval = feriado. Concessão de adiantamento salário de 40% do salário no dia 20 de cada mês (vale). Manifestação do inconformismo contra decisão interlocutória proferida por Juiz do trabalho através da expressão protesto.

46 Integração da norma jurídica Equidade consiste no sentimento de justiça. Cuidado! Há diferença entre julgamento com equidade e por equidade. Julgamento com equidade: Temperar o rigor da Lei abstrata adaptando-a ao caso concreto. O Juiz sempre deve julgar com equidade. Ex: Avaliar a gravidade da falta grave em casos de dispensa por justa causa, equiparação salarial para o empregador que faz mais do que o paradigma... Julgamento por equidade: Aplicar o sentimento de Justiça do julgador ao caso em concreto. O Juiz só pode julgar por equidade quando for expressamente autorizado por lei. Ex: Ausência de norma (integração, estamos estudando agora); Rito Sumaríssimo (Art. 852-I, 1º, CLT).

47 Integração da norma jurídica O Brasil é país de civil law e não de common law. De regra, os julgamentos são proferidos com fundamento na Lei e a função dos Tribunais é interpretar a regra jurídica existente. Quando se interpreta a regra jurídica não se cria norma. Apenas se declara a sua extensão, conforme estudados em aula anterior. Entretanto, existem situações em que os Tribunais se vêem obrigados a julgar conflitos não regrados pela norma jurídica.

48 Integração da norma jurídica No caso de ausência de norma, a jurisprudência pode criar soluções e, em caso de repetição, Súmulas e Orientações Jurisprudenciais que sirvam de parâmetro para o julgamento. A este fenômeno dá-se o nome de ativismo judiciário.

49 Integração da norma jurídica O tema é altamente polêmico, na medida em que, de regra, o juiz é aplicador do direito e não criador do direito. Em que hipóteses e quais serão os limites do ativismo judiciário? Quando se julgará criando a norma e quando se julgará improcedente por falta de amparo legal? Não existem parâmetros fixados, nem na jurisprudência, nem na doutrina. O dado relevante a ser examinado, neste caso, é o valor do fato que está sendo questionado.

50 Integração da norma jurídica Ex: Direitos dos homossexuais. A jurisprudência foi responsável por grandes avanços no ordenamento jurídico e seus posicionamentos incorporados, posteriormente, no mesmo. Exemplos: Direitos do consumidor; relação de união estável; estabilidade de emprego à gestante, etc.

51 Integração da norma jurídica As Súmulas vinculantes do STF são de aplicabilidade obrigatória. O julgamento de IRRR (incidente de resolução de recursos repetitivos) e IRDR (incidente de resolução de demandas repetitivas) também são de observância obrigatória. E as demais Súmulas e OJ s (TST e TRT s)? Discutível.

52 Integração da norma jurídica Na minha interpretação as súmulas do TST e as decisões do Tribunal Pleno dos TRT s também são de cumprimento obrigatório conforme CPC: Art o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Art Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

53 DIREITO DO TRABALHO PODERES DO EMPREGADOR Prof. Antero Arantes Martins

54 Poderes do empregador. Poder diretivo. Relação entre os artigos 2º e 3º da CLT. Subordinação jurídica: Transferência do modus operandi a outrem. Justificativa do Poder diretivo: Risco da atividade econômica.

55 Poderes do empregador. Poder regulamentar. Regulamentação interna das relações de trabalho. Normas gerais ou individuais, escritas ou verbais. Plano de Cargos e Salários, Regimento Interno, Ordens de Serviço, etc., como fonte de direito. Súmula 51 TST. Leis estaduais e municipais. Os regulamentos internos aderem ao contrato de trabalho como cláusulas que ali estivessem escritas desde que exercidas dentro dos limites do poder diretivo (veremos adiante) e quando forem mais benéficas ao empregado (art. 444, CLT), de sorte que aquelas normas que estiverem fora destes limites serão consideradas cláusulas contratuais contra legem e não produzirão efeitos.

56 Poderes do empregador. Quando o Estado ou a Prefeitura, em suas administrações diretas, autárquicas ou fundacionais contratam empregado estão se despindo da condição de Estado e rebaixando-se à condição de particular, eis que firmam relação jurídica de direito privado, posto que regida pela CLT. Logo, as Leis, Decretos, Ordens de Serviço, etc., emanadas pelo ente contratante não incidem nestas relações jurídicas efetivamente como normas jurídicas. Se assim fosse, estaria sendo violado o art. 22, I da Constituição Federal. Estas podem incidir no contrato de trabalho, mas com o mesmo tratamento que se dê ao regimento interno da empresa. Devem, portanto, sofrer a limitação afeta ao poder diretivo do empregador e àquela prevista no art. 444 da CLT.

57 Poderes do empregador. Poder Fiscalizatório. Decorrência lógica. De nada adianta ter o poder de ordenar, se não for possível fiscalizar o cumprimento das ordens que daí emanam.

58 Poderes do empregador. Poder Disciplinar. Modalidades de punição. Requisitos para punição Falta grave Proporcionalidade Imediatidade Nexo Causal Informalidade na apuração. Súmula 77 TST. Inquérito para apuração. Decenal e Dirigente Sindical

59 Limites aos poderes do empregador. Ao poder diretivo. Art. 483, CLT. Ao poder Regulamentar Art. 444, CLT Ao poder de fiscalização. Art. 1º, III e IV; 5º, III e X, ambos da CF e art A, VI da CLT. Ao poder Disciplinar. Os decorrentes dos requisitos para aplicação.

60 Limites aos poderes do empregador. Ao Poder Diretivo É certo que o empregado é subordinado e, portanto, o empregador tem o poder de emitir ordens. O art. 483, a, da CLT, entretanto, considera justa causa patronal a determinação que: a) b) c) d) Sejam contrárias à Lei; Sejam contrárias aos bons costumes; Extrapolem os limites do contrato; Extrapolem os limites da força do empregado.

61 Limites aos poderes do empregador. AO PODER REGULAMENTAR O art. 444 da CLT estabelece que as normas contratuais são de livre estipulação, desde que colidentes com as normas de garantia mínimas previstas no ordenamento jurídico e nas normas coletivas. Este é o limite do poder regulamentar. O empregador não pode regulamentar em violação à tais garantia. Ex: PCS que preveja, para adesão, a renúncia aos reajustes salariais previstos na Convenção Coletiva.

62 Limites aos poderes do empregador. AO PODER DE FISCALIZAR No Brasil não há regramento próprio para delimitar o poder de fiscalização do empregado. Há um conjunto de Princípios, agasalhados pela Constituição Federal, que estabelecem os limites relativos desta atuação.

63 Limites aos poderes do empregador. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 5º -... III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

64 Limites aos poderes do empregador. Daí surgem os limites relativos do exercício do poder de fiscalização, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, a vedação a tratamento degradante e a preservação da intimidade. Neste sentido, leciona Maurício Godinho Delgado: Nesse quadro, é inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam à liberdade e a dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas chocamse, frontalmente, com o universo normativo e de princípios abraçado pela Constituição...

65 Limites aos poderes do empregador. As questões mais intrigantes a este respeito versam sobre a revista íntima e o monitoramento eletrônico. Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Com base no Princípio da Isonomia (art. 5º, caput, Constituição Federal), é possível estabelecer que a vedação não se dá apenas à mulher, mas ao empregado em geral.

66 Limites aos poderes do empregador. AO PODER DISCIPLINAR a) Vedado punir conduta não tipificada; b) Vedado punir com desproporção; c) Vedado punir com retardo; d) Vedada punição sem nexo causal; e) Vedada punição não prevista em Lei, em especial:

67 Limites aos poderes do empregador. A punição em pecúnia; A transferência. O rebaixamento de função; O rebaixamento de salário; Colocar o empregado em funções degradantes. Exemplos deste último: negar trabalho; contar pombos; colocar em sala de vidro para exposição vexatória, etc.

68 DIREITO DO TRABALHO DISCRIMINAÇÃO E AÇÕES AFIRMATIVAS. Prof. Antero Arantes Martins

69 Discriminação e ações afirmativas. Conceito de igualdade. Distinção entre igualdade formal e igualdade material. Conceito de discriminação:... do ponto de vista etimológico, significa o caráter infundado de uma distinção. O elemento essencial na caracterização da discriminação está no termo infundado, posto que, como veremos mais adiante, é possível a existência de distinções fundadas.

70 Discriminação e ações afirmativas. Elementos que compõe a discriminação: Racismo: O racismo é uma teoria que sustenta a superioridade de certas raças em relação a outras, ou seja, a crença na existência de uma hierarquia entre as raças humanas. Esteriótipo: É a repetição de chavões que, embora inverídicos, são tidos como verdades inquestionáveis e universais, como por exemplo: asiáticos são inteligentes; judeus são sovinas; baianos são preguiçosos; etc. Preconceito: Significa formar um conceito antecipadamente. Ter uma opinião formada antes de verificar o fato. O preconceito é individual e o esteriótipo e, normalmente, uma idéia coletiva.

71 Discriminação e ações afirmativas. Direta ou indireta: Discriminação direta: é estabelecido um tratamento desigual e não fundamentado. Aqui há sempre intencionalidade. Discriminação indireta: consiste em adotar uma regra de tratamento aparentemente neutra, mas, que, no resultado final, privilegia um determinado seguimento. Aqui a intencionalidade não é requisito para configuração.

72 Discriminação e ações afirmativas. Positiva ou negativa: A discriminação negativa tem por escopo estabelecer um desfavor à pessoa discriminada, acentuando as desigualdades sociais. A discriminação positiva tem por finalidade estabelecer vantagens a um grupo de pessoas, ocasionando desvantagens a todos os demais.

73 Discriminação e ações afirmativas. Ações Afirmativas: o Princípio da Igualdade deve ser visto sob sua ótica real (material) e não meramente formal. Dá-se o nome de ações afirmativas ao conjunto de medidas legais, políticas sociais e programas instituídos com a finalidade de corrigir as desigualdades e promover a igualdade de oportunidades. São mecanismos que possam reduzir o quanto possível as desigualdades reais, através de desigualdades jurídicas em prol dos desfavorecidos.

74 Discriminação contra a Mulher. Histórico. O tratamento da mulher em relação aos homens sempre foi historicamente diferenciado. Nas sociedades antigas a mulher sempre foi vista como um ser inferior sob vários aspectos. Em algumas culturas esta visão, infelizmente, ainda subsiste em pleno século XXI. Mesmo em nossa cultura, há certa discriminação velada em relação à mulher, já que o Brasil é uma sociedade ainda patriarcal. O trabalho da mulher esteve por muitos anos vinculado às tarefas do lar ou pequenas atividades correlatas.

75 Discriminação contra a Mulher. Histórico. Continuação. Surgiu como opção na chamada Revolução Industrial, como substituição à mão-de-obra masculina, não como a concessão de oportunidade de igualdade no tratamento, mas como fator de redução do custo da mão-de-obra eis que, nos seus primórdios, o capitalismo era denominado de capitalismo selvagem. Atualmente existem duas formas de proteção contra o trabalho da mulher. A primeira, que estabelece a igualdade, vedando a discriminação negativa. A segunda, que leva em consideração das particularidades do sexo feminino, que importa num conjunto de normas de proteção, diferenciando de forma positiva.

76 Discriminação contra a Mulher. Legislação. Embora se tenha atualmente superado tais questões, com o avanço da mentalidade também nos aspectos físicos e domiciliar, ainda são necessárias algumas medidas de proteção, em especial no que se refere à gestação e à maternidade. A Constituição Federal mantém a proteção à maternidade (art. 6º), licença gestante (art. 7º, XVIII), política de incentivo ao emprego (art. 7º, XX) e aposentadoria privilegiada (art. 201, 7º).

77 Discriminação contra a Mulher. Legislação. A CLT mantém o Capítulo III (artigos 372 a 401) destinado apenas ao regramento do trabalho da mulher. É bem verdade que muitos destes dispositivos já estão superados, ou porque se tornaram obsoletos, ou porque foram incrementados por maiores proteções em outras normas específicas. Especial atenção do art. 373 da CLT que trata da vedação da discriminação negativa sob vários enfoques. A Lei 9.029/95 estabelece que a discriminação em relação à gestação e/ou a exigência de atestado de esterilização ou gravidez na admissão ou no curso do contrato de trabalho constitui crime e garante à empregada o direito de retornar ao trabalho ou indenização em dobro.

78 Lei 9.029/95 Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, (...).

79 Lei 9.029/95 Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre: I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

80 Portador do Vírus HIV. Introdução. O que se tem, como regra geral, é que a dispensa arbitrária ou sem justa causa será protegida se e quando o legislador vier a promulgar a Lei Complementar a que alude o inciso I do art. 7º da Constituição Federal. Até lá, basta que o empregador pague a indenização de 4 vezes àquela prevista na Lei do FGTS (era de 10%), o que se convencionou chamar de multa de 40% sobre o FGTS) nos termos do art. 10 do ADCT. Tem-se deste conjunto que a doutrina e a jurisprudência nacional adotam o critério no sentido de que o ato de dispensar é um direito potestativo do empregador. Entretanto, este direito encontra limites. Alguns expressamente previstos no ordenamento jurídico (dirigente sindical, membro da CIPA, gestante, acidentado).

81 Portador do Vírus HIV. No caso do portador do vírus HIV não há norma legal que lhe garanta o emprego ou posto de trabalho. A jurisprudência, entretanto, vem aplicando por analogia a Lei 9.029/95 acima mencionada para garantir o empregado no posto de trabalho, adotando a tese da discriminação presumida. Esta presunção, entretanto, é relativa. Admite-se prova do empregador no sentido de que havia justificativa (disciplinar, econômica ou técnica) para a dispensa.

82 Portador de doenças crônicas. Igual tratamento jurídico têm sido dado aos portadores de doenças crônicas, já que a dispensa obsta o exercício do direito junto à previdência social. Se a doença é profissional, ou seja, tem nexo causal com o trabalho desenvolvido, a garantia do emprego é prevista nos arts. 20 e 118 da Lei 8.213/91. Se a doença não é profissional, mas crônica, é possível sustentar a tese da dispensa obstativa para manutenção do posto de trabalho, até porque o art. 168 da CLT exige exame médico demissional.

83 Portador de doenças crônicas. Doença que cause estigma ou preconceito: Súmula 443: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

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