LEGALE PÓS GRADUAÇÃO ONLINE DIREITO DO TRABALHO

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1 LEGALE PÓS GRADUAÇÃO ONLINE DIREITO DO TRABALHO Poderes do Empregador / Ações Afirmativas Professor: Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor, Consultor da Revista Filantropia e Autor de Diversas Obras Jurídicas pela Editora Saraiva. 1

2 Poderes do Empregador Bloco I PODERES DO EMPREGADOR

3 Poder do Empregador. Conceitualmente temos que: Dá-se o nome de ações afirmativas ao conjunto de medidas legais, políticas sociais e programas instituídos com a finalidade de corrigir as desigualdades e promover a igualdade de oportunidades. No entanto, para adentrarmos com propriedade o tema precisamos entender o limite do poder do empregador em face de seus empregados

4 Poder do Empregador. Poder diretivo Relação entre os artigos 2º e 3º da CLT. Subordinação jurídica: Transferência do modus operandi a outrem. Justificativa do Poder disciplinar: Risco da atividade econômica.

5 Poder do Empregador. Poder Regulamentar Regulamentação interna das relações de trabalho. Normas gerais ou individuais, escritas ou verbais. Plano de Cargos e Salários, Regimento Interno, Ordens de Serviço, etc., como fonte de direito. Súmula 51 TST. Leis estaduais e municipais.

6 Poder do Empregador. Os regulamentos internos aderem ao contrato de trabalho como cláusulas que ali estivessem escritas desde que exercidas dentro dos limites do poder diretivo (veremos adiante) e quando forem mais benéficas ao empregado (art. 444, CLT), de sorte que aquelas normas que estiverem fora destes limites serão consideradas cláusulas contratuais contra legem e não produzirão efeitos.

7 Poder do Empregador. Quando o Estado ou a Prefeitura, em suas administrações diretas, autárquicas ou fundacionais contratam empregado estão se despindo da condição de Estado e rebaixando-se à condição de particular, eis que firmam relação jurídica de direito privado, posto que regida pela CLT. Logo, as Leis, Decretos, Ordens de Serviço, etc., emanadas pelo ente contratante não incidem nestas relações jurídicas efetivamente como normas jurídicas. Se assim fosse, estaria sendo violado o art. 22, I da Constituição Federal.

8 Poder do Empregador. Estas podem incidir no contrato de trabalho, mas com o mesmo tratamento que se dê ao regimento interno da empresa. Devem, portanto, sofrer a limitação afeta ao poder diretivo do empregador e àquela prevista no art. 444 da CLT.

9 Poder do Empregador. Poder Fiscalizatório Decorrência lógica: De nada adianta ter o poder de ordenar, se não for possível fiscalizar o cumprimento das ordens que daí emanam.

10 Poder do Empregador. Poder Disciplinar. Modalidades de punição. Advertência. Suspensão. Justa Causa.

11 Poder do Empregador. Requisitos para punição Falta grave Proporcionalidade Imediatidade Nexo Causal Informalidade na apuração. Súmula 77 TST. Inquérito para apuração. Decenal e Dirigente Sindical

12 Limites ao Poder do Empregador. Os poderes do Empregador estão previstos na legislação com as limitações e extenções: Poder Diretivo É certo que o empregado é subordinado e, portanto, o empregador tem o poder de emitir ordens, no entanto o art. 483, a, da CLT considera justa causa patronal a determinação que:

13 Limites ao Poder do Empregador. a) Sejam contrárias à Lei; b) Sejam contrárias aos bons costumes; c) Extrapolem os limites do contrato; d) Extrapolem os limites da força do empregado.

14 Limites ao Poder do Empregador. Poder Regulamentar O art. 444 da CLT estabelece que as normas contratuais são de livre estipulação, desde que colidentes com as normas de garantia mínimas previstas no ordenamento jurídico e nas normas coletivas. Este é o limite do poder regulamentar. O empregador não pode regulamentar em violação à tais garantias.

15 Limites ao Poder do Empregador. Poder de Fiscalizar No Brasil não há regramento próprio para delimitar o poder de fiscalização do empregado. Há um conjunto de Princípios, agasalhados pela Constituição Federal, que estabelecem os limites relativos desta atuação.

16 Limites ao Poder de fiscalizar do Empregador. Continuação. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

17 Limites ao Poder de fiscalizar do Empregador. Continuação. Art. 5º -... III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

18 Limites ao Poder de fiscalizar do Empregador. Continuação. Daí surgem os limites relativos do exercício do poder de fiscalização, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, a vedação a tratamento degradante e a preservação da intimidade.

19 Limites ao Poder de fiscalizar do Empregador. Continuação. Neste sentido, leciona Maurício Godinho Delgado: Nesse quadro, é inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam à liberdade e a dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas chocam-se, frontalmente, com o universo normativo e de princípios abraçado pela Constituição...

20 Limites ao Poder de fiscalizar do Empregador. Continuação. As questões mais intrigantes a este respeito versam sobre a revista íntima e o monitoramento eletrônico. Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

21 Limites ao Poder de fiscalizar do Empregador. Continuação. Com base no Princípio da Isonomia (art. 5º, caput, Constituição Federal), é possível estabelecer que a vedação não se dá apenas à mulher, mas ao empregado em geral.

22 Limites ao Poder do Empregador. Poder Disciplinar a) b) c) d) e) Vedado punir conduta não tipificada; Vedado punir com desproporção; Vedado punir com retardo; Vedada punição sem nexo causal; Vedada punição não prevista em Lei, em especial:

23 Limites ao Poder Disciplinar do Empregador. Continuação. Vedada ainda a punição em pecúnia; A transferência. O rebaixamento de função; O rebaixamento de salário Colocar o empregado em funções degradantes. Exemplos deste último: negar trabalho; contar pombos; colocar em sala de vidro para exposição vexatória, etc.

24 Direito a Privacidade - Discriminação Bloco II DIREITO A PRIVACIDADE DISCRIMINAÇÃO

25 Direito à Privacidade. Art. 5º, X, CF X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Durante muito tempo o empregado foi visto, dentro da lógica capitalista, como fator de custo da produção.

26 Direito à Privacidade. Se as pessoas em geral devem ter assegurado o direito à privacidade e à intimidade, com maior razão o empregado por duas razões: A) É subordinado e, no mais das vezes, dependentes economicamente do emprego para sobreviver; B) A relação de trabalho é continuada, o que permite maior exposição do empregado a situações constrangedoras tanto no aspecto quantitativo quanto sob o aspecto de variações.

27 DISCRIMINAÇÃO NO EMPREGO Conceito de discriminação:... do ponto de vista etimológico, significa o caráter infundado de uma distinção. O elemento essencial na caracterização da discriminação está no termo infundado, posto que, como veremos mais adiante, é possível a existência de distinções fundadas.

28 Elementos que compõe a discriminação Racismo: O racismo é uma teoria que sustenta a superioridade de certas raças em relação a outras, ou seja, a crença na existência de uma hierarquia entre as raças humanas. Esteriótipo: É a repetição de chavões que, embora inverídicos, são tidos como verdades inquestionáveis e universais, como por exemplo: asiáticos são inteligentes; judeus são sovinas; baianos são preguiçosos; etc.

29 Elementos que compõe a discriminação Preconceito: Significa formar um conceito antecipadamente. Ter uma opinião formada antes de verificar o fato. O preconceito é individual e o esteriótipo e, normalmente, uma idéia coletiva.

30 Direta ou indireta: Classificação Discriminação direta: é estabelecido um tratamento desigual e não fundamentado. Aqui há sempre intencionalidade. Discriminação indireta: consiste em adotar uma regra de tratamento aparentemente neutra, mas, que, no resultado final, privilegia um determinado seguimento. Aqui a intencionalidade não é requisito para configuração.

31 Positiva ou negativa: Continuação A discriminação negativa tem por escopo estabelecer um desfavor à pessoa discriminada, acentuando as desigualdades sociais. A discriminação positiva tem por finalidade estabelecer vantagens a um grupo de pessoas, ocasionando desvantagens a todos os demais.

32 Ações Afirmativas Bloco III AÇÕES AFIRMATIVAS

33 Ações Afirmativas O Princípio da Igualdade deve ser visto sob sua ótica real (material) e não meramente formal. Dá-se o nome de ações afirmativas ao conjunto de medidas legais, políticas sociais e programas instituídos com a finalidade de corrigir as desigualdades e promover a igualdade de oportunidades.

34 Ações Afirmativas São mecanismos que possam reduzir o quanto possível as desigualdades reais, através de desigualdades jurídicas em prol dos desfavorecidos.

35 Discriminação contra a Mulher. Histórico O tratamento da mulher em relação aos homens sempre foi historicamente diferenciado. Nas sociedades antigas a mulher sempre foi vista como um ser inferior sob vários aspectos. Em algumas culturas esta visão, infelizmente, ainda subsiste em pleno século XXI. Mesmo em nossa cultura, há certa discriminação velada em relação à mulher, já que o Brasil é uma sociedade ainda patriarcal.

36 Discriminação contra a Mulher. Histórico O trabalho da mulher esteve por muitos anos vinculado às tarefas do lar ou pequenas atividades correlatas. Surgiu como opção na chamada Revolução Industrial, como substituição à mão-de-obra masculina, não como a concessão de oportunidade de igualdade no tratamento, mas como fator de redução do custo da mão-de-obra eis que, nos seus primórdios, o capitalismo era denominado de capitalismo selvagem.

37 Discriminação contra a Mulher. Histórico Atualmente existem duas formas de proteção contra o trabalho da mulher. A primeira, que estabelece a igualdade, vedando a discriminação negativa. A segunda, que leva em consideração das particularidades do sexo feminino, que importa num conjunto de normas de proteção, diferenciando de forma positiva.

38 Discriminação contra a Mulher. Legislação. Embora se tenha atualmente superado tais questões, com o avanço da mentalidade também nos aspectos físicos e domiciliar, ainda são necessárias algumas medidas de proteção, em especial no que se refere à gestação e à maternidade. A Constituição Federal mantém a proteção à maternidade (art. 6º), licença gestante (art. 7º, XVIII), política de incentivo ao emprego (art. 7º, XX) e aposentadoria privilegiada (art. 201, 7º).

39 Discriminação contra a Mulher. Legislação. Continuação. A CLT mantém o Capítulo III (artigos 372 a 401) destinado apenas ao regramento do trabalho da mulher. É bem verdade que muitos destes dispositivos já estão superados, ou porque se tornaram obsoletos, ou porque foram incrementados por maiores proteções em outras normas específicas. Especial atenção do art. 373 da CLT que trata da vedação da discriminação negativa sob vários enfoques.

40 Discriminação contra a Mulher. Legislação. Continuação. A Lei 9.029/95 estabelece que a discriminação em relação à gestação e/ou a exigência de atestado de esterilização ou gravidez na admissão ou no curso do contrato de trabalho constitui crime e garante à empregada o direito de retornar ao trabalho ou indenização em dobro.

41 Discriminação. Lei 9.029/95 Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

42 Discriminação. Lei 9.029/95 I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, (...).

43 Discriminação. Lei 9.029/95 Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre: I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

44 Portador do Vírus HIV. Introdução. O que se tem, como regra geral, é que a dispensa arbitrária ou sem justa causa será protegida se e quando o legislador vier a promulgar a Lei Complementar a que alude o inciso I do art. 7º da Constituição Federal. Até lá, basta que o empregador pague a indenização de 4 vezes àquela prevista na Lei do FGTS (era de 10%), o que se convencionou chamar de multa de 40% sobre o FGTS) nos termos do art. 10 do ADCT. Tem-se deste conjunto que a doutrina e a jurisprudência nacional adotam o critério no sentido de que o ato de dispensar é um direito potestativo do empregador.

45 Portador do Vírus HIV. Introdução. Entretanto, este direito encontra limites. Alguns expressamente previstos no ordenamento jurídico (dirigente sindical, membro da CIPA, gestante, acidentado). No caso do portador do vírus HIV não há norma legal que lhe garanta o emprego ou posto de trabalho.

46 Portador do Vírus HIV. Introdução. A jurisprudência, entretanto, vem aplicando por analogia a Lei 9.029/95 acima mencionada para garantir o empregado no posto de trabalho, adotando a tese da discriminação presumida. Esta presunção, entretanto, é relativa. Admite-se prova do empregador no sentido de que havia justificativa (disciplinar, econômica ou técnica) para a dispensa.

47 Portador de doenças crônicas. Igual tratamento jurídico têm sido dado aos portadores de doenças crônicas, já que a dispensa obsta o exercício do direito junto à previdência social. Se a doença é profissional, ou seja, tem nexo causal com o trabalho desenvolvido, a garantia do emprego é prevista nos arts. 20 e 118 da Lei 8.213/91. Se a doença não é profissional, mas crônica, é possível sustentar a tese da dispensa obstativa para manutenção do posto de trabalho, até porque o art. 168 da CLT exige exame médico demissional.

48 Portador de doenças crônicas. Doença que cause estigma ou preconceito: Súmula 443: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.