DIREITO DO TRABALHO. Prof. Antero Arantes Martins. On line Aula 3

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1 DIREITO DO TRABALHO Prof. Antero Arantes Martins On line Aula 3

2 INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

3 Introdução. A norma jurídica, como produto cultural (e não natural), demanda uma análise na busca de seu significado. Tal como acontece com desenhos, quadros, esculturas, também acontece com os textos escritos. As palavras são símbolos que, reunidos, formam um resultado cujo significado precisa ser descoberto. E porque deve conter elevado grau de generalidade, a fim de alcançar múltiplas relações sociais, as normas jurídicas demandam a necessidade de fixação de seu conteúdo. Para isto é necessário, inicialmente, fixar as regras gerais que orientarão esta atividade. Estas regras gerais são os postulados hermenêuticos. Os postulados hermenêuticos constitucionais tem por finalidade orientar a interpretação da norma jurídica infraconstitucional à luz da Constituição Federal.

4 Introdução. A atividade do intérprete é uma atividade humana, posto que a própria ciência jurídica é humana e não exata. A interpretação não é, portanto, algo exato que produz sempre o mesmo resultado. A própria escolha dos postulados hermenêuticos e a priorização do (s) método (s) de interpretação é subjetiva, ou seja, não pode ser dissociada do sujeito que realiza a interpretação, sua história de vida, seus valores e sua visão de mundo. No Brasil há uma tendência a dizer que a interpretação deve ser objetiva, matemática, posto que o direito é a norma e a norma é exata. Esta é uma equivocada visão da teoria pura do direito de Kelsen, pois o próprio autor admitia que, embora direito fosse norma, a interpretação da norma depende das escolhas aqui mencionadas. A própria afirmação no sentido de que não se pode atribuir valor à norma já é, em si mesma, uma escolha.

5 Introdução. O objetivo desta introdução é mostrar que a Lei não é inexorável e nem tem sentido único. Como produto cultural, a lei não pode alterar a natureza das coisas. A Lei não pode ter significado diverso das verdades (ou assertivas) que fundamentam a própria ciência jurídica (Princípios gerais do direito) e nem o ramo específico onde será aplicada (Princípios específicos do direito do trabalho). Ademais, deve ser interpretada à luz dos preceitos constitucionais que delimitam o poder de atuação do legislador ordinário.

6 Conceito: Interpretar a norma é atribuir-lhe um significado, medindo-lhe a exata extensão e a possibilidade de sua aplicação no caso concreto. Consiste em buscar a razão de ser da norma, no sentido de existência, da sua utilidade social, no seu caráter de justiça. Fundamental para que o operador do direito não se transforme em mero leitor da norma.

7 Interpretação da norma jurídica. Classificações. Quanto ao intérprete; Autêntica; Doutrinária; Jurisprudencial; Quanto à forma; Gramatical; Lógico; Sistemático; Teleológico; Histórico-evolutivo; Quanto ao efeito; Declarativa; Extensiva; Restritiva

8 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Autêntica: Consiste na interpretação da norma feita pelo próprio legislador. É encontrada, comumente na própria lei, na exposição de motivos da Lei, nos anais da casa legislativa que registram os debates políticos sobre a norma e em outras leis que a ela se referem.

9 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Itens 44 a 46 da exposição de motivos: o deliberado propósito de se reconhecer a correspondência e equivalência entre a relação de emprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislação social, Admitido, como fundamento de contrato, o acordo tácito, é lógico que a relação de emprego constitui o ato jurídico suficiente para provocar a objetivação das medidas tutelares O conceito firmado na consolidação é tanto mais justo e relevante quanto é o que se evidencia em face de contratos formalmente nulos ou substancialmente contrários à ordem pública dos preceitos da legislação de proteção

10 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art. 2º, 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva? Item 52 da exposição de motivos:... Inseriu a definição de empregador, que integra o conceito definitivo da relação de emprego, acompanhando-a da noção legal de empregadora única dada pela Lei 435 de 17/05/

11 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Doutrinária: Consiste na interpretação da norma feita pela opinio juris, que decorre da pesquisa científica, sem o compromisso de solucionar uma hipótese concreta.

12 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art. 2º, 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva? A revogada Lei 435, de 17 de maio de 1937 dispunha que (...). No parágrafo único a mesma lei dispunha que..., a não ser para o fim único de se considerarem todas elas com um mesmo empregador. Neste ponto a lei fixava a solidariedade ativa. Este parágrafo que estabelecia a solidariedade ativa foi revogado. A CLT (art. 2, 2º) manteve (...) a solidaridade passiva. Discutível é a concepção do grupo econômico como empregador único, afirmada por parte da doutrina mas ainda sem base legal (Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho Saraiva 23ª Edição, p. 687)

13 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Jurisprudencial: Realizada pelos Tribunais (envolve todos os profissionais da área jurídica, ou seja, os advogados, o Ministério Público e os Magistrados). Nascerá a jurisprudência baseada na fundamentação de cada um destes profissionais. Tem por objetivo a solução de hipóteses concretas

14 Interpretação da norma jurídica. Intérprete. Art. 2º, 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Há solidariedade ativa e passiva ou apenas passiva? Nº 129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

15 Interpretação da norma jurídica. Forma. Gramatical: o método é o básico, mera análise sintática da construção gramatical. A norma jurídica é uma figura de linguagem com sujeitos interlocutores e objeto. Interlocutor ativo: Emissor da norma. Interlocutor passivo: Destinatário da norma. Objeto: Conteúdo da norma. Consiste na verificação da construção gramatical e análise sintática do texto.

16 Interpretação da norma jurídica. Forma. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho O acordo também deve ser coletivo ou pode ser individual? Pode ser individual. Se o adjetivo coletiva se referisse também ao sujeito acordo, então teria que ser colocado no plural e no masculino: coletivos

17 Interpretação da norma jurídica. Forma. Ocorre que nem sempre o legislador prima pela boa técnica redacional. Assim, a mera interpretação gramatical nos leva a dilemas insuperáveis para determinar o exato alcance da norma jurídica.

18 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. Domicílio : O lugar onde o cidadão tem a sua residência permanente. Dilema: Se não transfere o domicílio, não é transferência segundo o caput supra transcrito. Se transfere o domicílio a transferência é definitiva e não tem direito ao adicional do parágrafo terceiro do mesmo artigo. Quanto o adicional será devido?

19 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão. Reintegração pressupõe o retorno ao posto de trabalho com o pagamento dos salários e demais vantagens contratuais desde a ilegal dispensa. Retorno ao status quo. Readmissão considera o período entre a dispensa e o retorno como suspensão do contrato de trabalho. É readmissão ou reintegração?

20 Interpretação da norma jurídica. Forma. Evidente que o exame gramatical do texto normativo é o primeiro passo para o trabalho de interpretar. Claro está, porém, que a busca do sentido exato da norma não passa pelo mero exame gramatical do texto normativo, sendo necessárias outras técnicas de hermenêutica.

21 Interpretação da norma jurídica. Forma. Lógica: Consiste no uso do raciocínio indutivo e dedutivo, através de proposições lógicas, como, por exemplo, se, então, inclusão e exclusão, silogismo (Premissa maior, premissa menor e conclusão). É algo que fazemos inconscientemente, porque a mente rejeita conclusões que sejam logicamente contrárias entre si.

22 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (Premissa maior) João é pessoa física que trabalha de forma subordinada a empregador de forma não eventual, pessoal e mediante salário (premissa menor). Logo, João é empregado (conclusão).

23 Interpretação da norma jurídica. Forma. Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ).... III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Quando forma vínculo de emprego com o tomador de serviços conforme previsão do inciso I? Quando for em atividade-fim, porque não forma em atividade-meio (exclusão).

24 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Art Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Se gorjeta não se confunde com salário, sendo espécie diversa de remuneração. (Art. 457). Se o contrato de trabalho tem como elemento de onerosidade o salário e não a remuneração (art. 3º) Então, a gorjeta não compõe o elemento de onerosidade do contrato de trabalho.

25 Interpretação da norma jurídica. Forma. Sistemática: Consiste na análise da norma em face à sua posição dentro do sistema jurídico como um todo e, ainda, buscar o sentido do dispositivo onde está inserido. O parágrafo guarda relação com o caput do artigo, o artigo, com a seção, a seção com o Título, o Título com o Livro e o Livro com o Código. Um dispositivo de Lei não pode ser examinado sem o seu referencial, sob pena de perder (o intérprete), a noção da estrutura organizacional do ordenamento jurídico.

26 Interpretação da norma jurídica. Forma. CF: Art. 7º, XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; A leitura isolada deste inciso pode fazer crer ao intérprete que devem ser reconhecidas todas as convenções coletivas e todos os acordos coletivos de trabalho. Façamos a leitura com o caput. CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Percebe-se que o reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos é um direito dos trabalhadores e não dos empregadores e quando visem a melhoria de sua condição social.

27 Interpretação da norma jurídica. Forma. CLT: Art º- Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. A Leitura deste dispositivo isoladamente pode fazer crer que toda vez que o empregado realizar trabalho em localidade diversa do contrato tem este o direito de optar por interpor a ação no local da prestação de serviços ou no local de trabalho. Vamos ler o art. 651, 3º em conjunto com o seu caput.

28 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. 3º- Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. Vê-se, portanto, que a regra é no sentido de que a reclamação será proposta no local da prestação de serviços mesmo que tenha sido contratado em outro local. Como interpretar o 3º em relação ao caput? A opção ocorre apenas quando o empregador promover atividades fora do seu local, ou seja, ao empregador itinerante. (Circo, por exemplo).

29 Interpretação da norma jurídica. Forma. Teleológica: Também chamada de finalística, consiste em buscar a mens legis da norma e protege três sentidos básicos ratio leges - razão da lei vis leges - sentido da lei ocasio leges - época da lei. O art. 5º da L.I.N.D.B. determina ao intérprete que se faça a seguinte pergunta: Por que a norma existe? Art. 5 - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

30 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Para qual razão existe tal norma? A mim parece que a norma surgiu para evitar a dispensa discriminatória, ou seja, dolosa, aquela em que o empregador, ao ter confirmada a gestação, dispensa a empregada para livrar-se do problema. Daí a expressão confirmação.

31 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; A quem esta norma protege? A mim protege a sociedade e não a administração pública. Aliás, protege a sociedade da administração pública, preservando o Princípio da Impessoalidade

32 Interpretação da norma jurídica. Forma. Histórica-evolutiva: O sistema histórico-evolutivo, parte da premissa de que a norma tem vida própria, tem força expansiva, pelo qual é possível ao interprete atribuir-lhe um sentido novo, de acordo com a sociedade atual, no momento da aplicação da norma. Consiste em analisar qual era a sociedade ao tempo em que a norma foi promulgada e verificar se tais condições continuam as mesmas ou foram alteradas. Fundamental na aplicação da teoria tridimensional de Miguel Reale (Fato-valor-norma), ou seja, verificar se o fato ainda existe e, em caso afirmativo, qual é o seu valor atual.

33 Interpretação da norma jurídica. Forma. Art Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: f) embriaguez habitual ou em serviço; A interpretação meramente gramatical nos leva à conclusão que a expressão ou, que é disjuntiva, permite a dispensa por justa causa do empregado que é ébrio contumaz mesmo fora do serviço. Historicamente a embriaguez habitual era vista como desvio de caráter. Atualmente, sabe-se, é doença. Ninguém pode ser dispensado, e muito menos por justa causa, porque é doente.

34 Interpretação da norma jurídica. Forma. CF: Art. 7º, IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; A interpretação gramatical da parte em destaque (a que, aliás, foi feita pelo STF na Súmula vinculante nº 04) nos leva à conclusão de que nenhum benefício pode ser calculado sobre o salário mínimo. Sabe-se, porém, que historicamente (em 1.988) o país vivia período de alta inflação e, para proteger-se da corrosão da moeda, contratos civis, comerciais, etc eram celebrados em salário mínimo. Para evitar a corrosão da moeda ainda maior, o governo não aumentava o salário mínimo, prejudicando os trabalhadores. Esta, portanto, é uma norma de proteção aos trabalhadores (como, aliás, está no caput - sistemática) e não para seu prejuízo.

35 Interpretação da norma jurídica. Conflito. Por vezes a aplicação dos diversos métodos de interpretação nos leva a resultados interpretativos diferentes. Nestas ocasiões, no Direito do Trabalho, especificamente, há que se aplicar o Princípio in dubio pro operario. Nos demais ramos do Direito (e também no Direito do Trabalho), o intérprete deve valer-se de uma base teórica sólida, consistente em Princípios Gerais e específicos do direito e equidade, sobre os quais trataremos adiante.

36 Interpretação da norma jurídica. Extensão. Declarativa: quando a sua interpretação for suficiente em si mesma para o entendimento. Restritiva: quando a interpretação diminuir o alcance da norma, ou seja, quando o texto disser mais do que seu objetivo. Ocorre com os contratos benéficos, as cláusulas penais, e as normas de exceção em geral. Extensiva: quando a interpretação ampliar o alcance da forma, quando o texto disser menos do que seu objetivo. Ocorre com a análise de dispositivos que versem sobre direitos humanos fundamentais e direitos constitucionais fundamentais, por exemplo.

37 PRÁTICA

38 Interpretação da norma jurídica. Prática 1. Sendo o Juiz relativamente incompetente (em razão do local), poderá declarar ex officio esta incompetência? Justifique. (antes de responder, examine o art. 795, 1º, da CLT). 2. João trabalhou 3 anos, 11 meses e 15 dias na empresa. De quanto tempo será seu aviso prévio?

39 Interpretação da norma jurídica. Prática 3. O empregador concedeu 05 períodos de férias de 06 dias cada um, devidamente remunerados, inclusive com abono de 1/3. O empregado terá direito a este período de férias, inclusive à dobra, após o vencimento do período concessivo? E ao abono? 4. Com fundamento no art. 453 da CLT é possível concluir que a aposentadoria por tempo de serviço é causa de extinção do contrato de trabalho?

40 Interpretação da norma jurídica. Prática 5. O art. 373-A da CLT veda a revista íntima às empregadas. Aplica-se aos empregados? Aplica-se às empregadas domésticas?

41 Interpretação da norma jurídica. Prática Art. 4º - Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar... (VETADO)... e por motivo de acidente do trabalho Art O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado Art O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação Qual o efeito da ausência do ajuste de que trata o art. 472, 2º da CLT? Extingue o contrato no prazo fixado originalmente ou há transmutação para contrato por prazo determinado?

42 Interpretação da norma jurídica. Prática 1. Não. Há evidente erro gramatical no art. 795, 1º da CLT. Ao se referir à incompetência de foro queria dizer em relação à matéria, na medida em que a incompetência territorial deve ser arguida por exceção, entendimento que já existia no art. 800 da CLT, reforçado pela sua nova redação (Lei /2017). 2. O aviso prévio é de 30 dias, mais três dias por ano completo de trabalho. Norma benéfica interpreta-se restritivamente. Logo, serão 39 dias de aviso prévio. Haverá projeção de todo período por expressa determinação do art. 487, 1º da CLT.

43 Interpretação da norma jurídica. Prática 3. Há que se considerar como não concedidas as férias porque um dos períodos deve ser igual a 14 dias (na regra atual) e nenhum dos períodos concedidos alcançou este mínimo, afastando a finalidade de proteção biológica da norma. Deverá conceder novo período de férias (se o contrato estiver em vigor). Deverá remunerar a dobra (e não o dobro, porque uma vez já foi pago). 4. Não. Interpretaçao sistemática. O art. 453 da CLT não está inserido no capítulo que trata da extinção do contrato de trabalho e, por esta razão, não pode ali fixar formas desta extinção.

44 Interpretação da norma jurídica. Prática 7. O contrato estará extinto. Embora as cláusulas contratuais possam ser tacitamente ajustadas, esta regra geral não se aplica quando a legislação exigir ajuste expresso.

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