NOVAS TENDÊNCIAS NA APLICAÇÃO DE

Transcrição

1 NOVAS TENDÊNCIAS NA APLICAÇÃO DE PENALIDADES PELA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA CLAUDIO GIRARDI

2 MOTIVAÇÕES Critérios e procedimentos visando à padronização da fiscalização Planejamento Estratégico da ANEEL Acordão TCU nº 3.405/2013: Determinação visando à melhoria da qualidade e efetividade da atuação das agências reguladoras Lei nº de 2013 (anticorrupção empresarial): Responsabilização pela prática de atos contra a Administração Pública: Acordo de Leniência Audiência Pública nº 077 de 2011

3 MINUTA DE RESOLUÇÃO Ampliação do escopo da norma de imposição de sanções e penalidades Redefinição dos limites percentuais dos grupos de multas Ajustes no modelo de tipos infracionais Alterações na base de cálculo de multas Outros avanços e aperfeiçoamentos na aplicação de penalidades Diretrizes gerais da ação fiscalizadora

4 PRINCÍPIOS DA AÇÃO FISCALIZADORA NT nº 01/2015 ASD/ANEEL - III.3.1 Diretrizes gerais da ação fiscalizadora da ANEEL 18. Nessa perspectiva, considera-se oportuna a inserção de novo Capítulo na Resolução Normativa sobre imposição de penalidades, sob a denominação Diretrizes Gerais da Ação Fiscalizadora, pelo qual, nos termos do art. 16 do Anexo ao Decreto n /1997 e de contribuição específica oferecida na AP 077/2011, se reafirma que a ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados. 22. No texto da vigente REN 63/2004, apenas o seu art. 15 traz mínima orientação sobre a fixação de multas, na forma da enumeração de fatores ou condicionantes (abertos e genéricos) a serem considerados, o que acarreta elevada subjetividade e discricionariedade no cálculo desses valores.

5 PRINCÍPIOS DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 15. Na fixação do valor das multas serão consideradas a abrangência e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pela infratora e a existência de sanção administrativa irrecorrível, nos últimos quatro anos. 23. À vista disso, são sintomáticas as inúmeras contribuições apresentadas na Audiência Pública n. 077/2011, pelas quais os agentes setoriais reivindicam o estabelecimento de metodologias de dosimetria para o cálculo de multas, a despeito dessa questão não haver figurado entre as propostas de alteração normativa submetidas pela ANEEL na aludida AP.

6 DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZAÇÃO Ação fiscalizadora visará primordialmente (art. 16 do Dec /97): - à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica; - à prevenção de condutas infracionais; - à descentralização de atividades complementares. Institucionalização do Procedimento de Monitoramento e Controle - analisar o desempenho dos agentes na prestação dos serviços; - estabelecer diferenciação do risco regulatório em face do comportamento do agente, de modo a alocar recursos e adotar ações compatíveis com o risco; - prevenir práticas irregulares e estimular a melhoria contínua dos serviços. Formalização do Plano de Resultados e da Gestão e Acompanhamento dos principais empreendimentos de geração e transmissão - reuniões regulares com a ANEEL com vistas a superação de problemas e evitar atrasos no cronograma

7 etudo, de acordo com o comportamento do agente regulado. Tal conceito normalmente é representado de uma pirâmide da fiscalização (tradução não literal de enforcement pyramid ) cujo exemplo e sentado na Figura COMPORTAMENTO 1. VS FISCALIZAÇÃO Figura 1. Pirâmide da Fiscalização HIRATA, Issao, LEITE, Sérgio Ribeiro et al. Fiscalização em três Níveis Aplicando o Conceito de Diferenciação de Risco Regulatório na Fiscalização de Empreendimentos de Geração de Energia. IX Congresso Brasileiro de Regulação 3º ExpoABAR, Brasília-DF, 2015.

8 CONTRIBUIÇÕES DOS AGENTES 24. Vejam-se, a título ilustrativo, as seguintes sugestões e/ou justificativas: CEEE-GT Sugere-se a inclusão do 3º no art. 15: 3º A dosimetria da multa de que trata o caput se dará através dos critérios definidos no Anexo desta Resolução, observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na fixação da sanção. Sugere-se a abertura de audiência pública para a elaboração de anexo à REN 63/2004 com critérios objetivos e reprodutíveis para a elaboração da dosimetria que leva à fixação do valor das multas. Atualmente existe um elevado grau de subjetividade na realização da dosimetria por parte da ANEEL. Este fato se torna ainda mais preocupante tendo em vista a base de faturamento utilizada no cálculo ser o faturamento total da empresa e a generalidade de muitas das infrações tipificadas, principalmente as do art. 6º

9 CONTRIBUIÇÕES DOS AGENTES EDP Art. 15 Na fixação do valor das multas serão consideradas [...], os atos praticados previamente pelo agente para sanar as não-conformidades, e a comunicação prévia (delação prévia) à Agência destes atos juntamente com as justificativas e o plano de ação, quando aplicável. [...] Deve-se levar em consideração os atos praticados previamente pelo Agente para sanar as não-conformidades vigentes, como aqueles identificados nas fiscalizações, que poderiam ser citados numa recomendação ao invés de constatados como irregularidades passíveis de penalidade. [...] A delação prévia constitui um fator de redução de uma eventual multa nos casos onde o fiscalizado apresenta, antes de uma fiscalização formal, uma situação irregular e também seus esforços para regularização. O redutor por ações prévias se aplica para os casos nos quais a fiscalização constata uma conduta irregular e decide aplicar uma multa, mas que a não-conformidade já estava sendo tratada pelo Agente. [...]

10 PRINCÍPIOS DA AÇÃO FISCALIZADORA 35. Para o cálculo do valor base da multa, sugere-se que sejam considerados, na aferição da abrangência da infração e da gradação da sua gravidade, os seguintes aspectos ou atributos: a) grau de satisfação da obrigação a que está vinculado o agente; b) consumação ou não da infração; c) grau de lesão ou perigo de lesão; d) proporcionalidade entre gravidade e intensidade da infração, podendo ser adotados pisos e tetos, quando justificável, de modo a afastar a aplicação de multas de valor irrisório e também as de valor exageradamente elevado; e) outros, especificados em metodologias próprias das Superintendências de Fiscalização ou nas metodologias a serem estabelecidas pela Diretoria da ANEEL; f) a abrangência e a gravidade da infração serão graduadas em 3 a 5 níveis, de acordo com a área de competência e o objeto da fiscalização.

11 PENALIDADES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER Ordem emanada da Diretoria da ANEEL, no sentido de desestimular o cometimento de nova infração, pela qual o agente é compelido a praticar conduta diversa das obrigações já previstas ou deixar de praticar determinada conduta, em benefício do serviço ou de seus usuários (art. 68 da Lei nº 9.784/99); Consiste em compensação direta aos consumidores e/ou na adoção de medidas excepcionais para melhoria do serviço atingido, de preferência na área afetada; Deve ser aplicada, prioritariamente e sempre que possível, nas infrações cometidas pelo ONS, CCEE e ELETROBRAS, conjugada, quando couber, com medidas de redução de remuneração variável ou de bônus de produtividade dos respectivos gestores, conforme regulamento da ANEEL; O seu descumprimento implica multa diária no valor de R$ 1.000,00 a R$ ,00, conforme o porte da empresa (faixas de faturamento estabelecidas na Resolução);

12 REDUÇÃO DAS PENALIDADES 42. Especificamente no que se refere às infrações contra o patrimônio público ou contra os princípios da administração pública, de que trata a Lei n /2013, poderá a ANEEL celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática [de tais] atos, que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, nos termos do art. 16 da referida Lei. 43. A celebração do acordo de leniência reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável, além de isentar a pessoa jurídica infratora da sanção administrativa de publicação extraordinária da decisão condenatória e da sanção civil de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos

13 PARÂMETROS E CRITÉRIOS PARA O CÁLCULO DAS MULTAS Definição do Valor Base - abrangência e gravidade da infração devem aferir: grau de satisfação da obrigação; grau de lesão ou perigo de lesão; proporcionalidade entre gravidade da infração e intensidade da sanção (podem ser adotados pisos e tetos); outros, previstos em metodologias das Superintendências; - danos e vantagem auferida devem ser efetivos e concretamente caracterizados; - valor base da multa nunca será inferior à vantagem auferida pelo infrator (até 2%). Circunstâncias Agravantes (acréscimos) - reincidência específica (40% a 120%); - antecedentes da empresa (1% a 5% para cada antecedente, conforme o somatório das multas, limitado a 50%).

14 PARÂMETROS E CRITÉRIOS PARA O CÁLCULO DAS MULTAS Circunstâncias Atenuantes (reduções) Cessação da infração e reparação de danos : a) espontânea e previamente à ação da ANEEL Delação Prévia (95%) b) após a ação da ANEEL (50%) Confissão do infrator após ação da ANEEL e até apresentação de recurso AI (10%) Acordo de Leniência para infrações à Lei /2013 (até 2/3 ou 66,6%) Previsão de Metodologias de Dosimetria para Cálculo do Valor Base Até a formalização, pela Diretoria, das metodologias de dosimetria, as Superintendências de Fiscalização poderão aplicar metodologias próprias A ANEEL poderá afastar, excepcional e motivadamente, a aplicação de metodologia de cálculo do valor base, se verificado, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade

15 INCENTIVOS PARA PAGAMENTO DE MULTAS E REDUÇÃO DO NÚMERO DE RECURSOS CONTRA AUTOS DE INFRAÇÃO Desconto de 25% no valor da multa caso o infrator renuncie expressamente ao direito de interpor recurso em face do Auto de Infração AI; Ampliação do prazo para pagamento de multas: de 10 para 20 dias; Parcelamento poderá ser requerido a qualquer tempo, desde que anteriormente ao envio do AI para inscrição em dívida ativa (previsto para 75 dias após a notificação de cobrança do débito).

16 REDEFINIÇÃO DOS LIMITES PERCENTUAIS DOS GRUPOS DE MULTAS Estrutura das Resoluções nº 318/98 e nº 63/04 Proposta de Classificação na Nova Resolução Grupo I até 0,01% Grupo I até 0,125% Grupo II até 0,10% Grupo II até 0,250% Grupo III até 1,00% Grupo III até 0,500% Grupo IV até 2,00% Grupo IV até 1,000% Grupo V até 2,000%

17 AJUSTE NO MODELO DE TIPOS INFRACIONAIS Propostas de ajuste no modelo (reafirmação do Princípio da Tipicidade Aberta ou Atipicidade do Direito Administrativo Sancionador) e suas vantagens: Reconceituação de Advertência: caráter residual e conversibilidade de multa; Criação de tipo infracional guarda chuva : excepcionalmente, quando a falta do agente não se enquadrar nos arts. 8 a 12, poderá lhe ser aplicada a sanção de multa, conforme as características da conduta e os correspondentes limites percentuais (até 0,125%; até 0,25%; até 0,5%; até 1%; até 2%); Maior cobertura das obrigações e deveres cujo descumprimento ou inobservância enseja a aplicação de penalidade de multa; Discussão pode se dar em torno da penalidade mais adequada, mas não se o descumprimento de obrigação regulamentar ou contratual constitui ou não infração passível de multa; Mínima necessidade de atualização da norma de penalidades em face da edição de novas regulamentações.

18 AJUSTE NO MODELO DE TIPOS INFRACIONAIS Exemplos de novos tipos infracionais: Art. 12 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo V: [...] III causar o agente, por ação ou omissão, diretamente ou mediante empresa subcontratada, acidente em suas instalações de energia elétrica, com vítima fatal ou de invalidez permanente, envolvendo empregado, subcontratado ou terceiro; [...] XI descumprir o agente de distribuição a obrigação de adquirir energia elétrica pelo menor custo, nos termos da legislação; XII manter o agente de distribuição ou de transmissão, em sua contabilidade e/ou em seu controle patrimonial, ativos inexistentes ou apropriar indevidamente despesas ou contribuições de terceiros como investimento, para efeito de remuneração de sua base tarifária ou de receita permitida; [...]

19 ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DE MULTAS Base de cálculo é o faturamento anual (deduzidos ICMS, ISS e PIS/COFINS); Concessionárias de serviços públicos de G/T ou de D/G 500 GWh/ano (verticalizadas): faturamento anual no segmento onde foi identificada a infração; Parecer nº 594/2009-PF/ANEEL 15. Assim, considerando que o conceito de faturamento é matéria eminentemente regulamentar, a Procuradoria Federal entende que a Diretoria da ANEEL pode alterar o 1º do art. 14 da Resolução n. 63/2004, para que o conceito de faturamento das empresas que explorem mais de uma atividade passe a ser restrito ao segmento em que ocorrer a infração. Empresa Faturamento Anual (em R$X10 6 ) Redução da Base de Cálculo (%) Total (G + T) Segmento G Segmento T 1 - G/Total 1 - T/Total CEMIG-GT % 96% ELETRONORTE % 90% CHESF % 72% FURNAS % 82% COPEL-GT % 93% ELETROSUL % 31% CEEE-GT % 56% AP e PIE: energia estimada = garantia física de cada usina (MWh/ano) vezes o Valor Anual de Referência VR (regra geral, capacidade de comercialização); Exclusão dos consumidores livres da base de cálculo de multas.

20 OUTROS AVANÇOS E APERFEIÇOAMENTOS Redefinição do campo de aplicação da Norma de Penalidades: exclusão de Itaipu Binacional e das usinas com potência reduzida (salvo se sujeitas a algum benefício setorial, a exemplo do MRE, da CCC ou da sub-rogação da CCC); Instituição de procedimento para Embargo de Obras e Interdição de Instalações; Ampliação das hipóteses de aplicação da penalidade de Suspensão do Direito de Participar de Licitações e de Contratar com a ANEEL; Adequação à Lei nº /2012: procedimento para Intervenção Administrativa; Complementação do procedimento de Caducidade de Concessões e Permissões; Positivação das hipóteses de Prescrição Punitiva, Intercorrente e Executória; Previsão de Pena Substitutiva (cf. revisão da REN 333/2008 TAC); Delegação de competência às Superintendências de Fiscalização para emissão de TI (revogação de autorização, obrigação de fazer/não fazer e suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com a ANEEL); Aplicação da nova Resolução somente às infrações cometidas após a sua publicação (irretroatividade da norma punitiva mais benéfica no âmbito do direito administrativo sancionador princípio tempus regit actum.

21 Muito Obrigado!