LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO. Empregador / Grupo Econômico / Alterações Contratuais

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1 LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Empregador / Grupo Econômico / Alterações Contratuais Professor: Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Vice- Presidente da OAB Guarulhos, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia.

2 EMPREGADOR Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço Características: Pessoa Jurídica (o artigo referencia Empresa); Assume o risco da atividade econômica; Admite e assalaria o empregado; Dirige a prestação de serviços (subordinante)

3 EMPREGADOR De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil: 1 - As Associações. 2 - As Sociedades. 3 - As Fundações. 4 - As Organizações Religiosas. 5 - Os Partidos Políticos. 6 - EIRELI Associações - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas para realização de um objetivo sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: AASP (Associação dos Advogados de São Paulo); APAMAGIS (Associação Paulista dos Magistrados) etc.

4 EMPREGADOR Fundações - pessoa jurídica criada pela vontade de seu instituidor, por meio de escritura pública (ato inter vivos), ou por testamento (causa mortis), no qual o instituidor destina certo patrimônio à determinada finalidade. Esta finalidade só poderá ser religiosa, moral, cultural ou de assistência, sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: Fundação Roberto Marinho; Fundação Xuxa Meneguel etc. Organizações Religiosas - são livres a forma de criação, a organização, a estrutura interna e o funcionamento destas organizações, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro. Partidos Políticos - existem leis especiais para organizá-los e regular-lhes o funcionamento.

5 EMPREGADOR Sociedades - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas que, reciprocamente, celebram contrato, se obrigando a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica (lucrativa) e partilha, entre si, dos resultados (lucros e perdas). Art Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único - A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

6 EMPREGADOR 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados Características: Pessoa Jurídica que não explora atividade econômica; Pessoa Física que explora atividade econômica; Mantidas as demais características do caput. (admite, assalaria e dirige a prestação de serviços).

7 GRUPO ECONÔMICO conjunto de empresas ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção. (OCTÁVIO BUENO MAGANO) As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (AMAURI MASCARO NASCIMENTO)

8 GRUPO ECONÔMICO Histórico: CLT art. 2º, 2º - Resp. Solidária Lei 5.889/73 (Rural) Art. 3º, 2º - Resp. Solidária Lei 6404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) - Grupos de sociedades (artigo 265), sociedades coligadas (artigo 243), participações recíprocas (artigo 244), consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo 251). CDC Art. 28, 2º - Resp. subsidiária Lei 8.212/91 (Custeio) art. 30, IX Resp. Solidária. Código Civil Arts a 1101

9 MODALIDADES DE GRUPO ECONÔMICO Caracterizando-se o grupo de empresas pelo controle ou administração comum podemos ter: Grupo de empresas vertical - Controle / Direção, - Administração Grupo de empresas horizontal - Coordenação

10 GRUPO ECONÔMICO POR CONTROLE / DIREÇÃO O controle pode existir em estado latente, sem ser exercido. Dai dever-se afirmar que o controle é a dominação em potencia, mas não em ato quando o controle se exercita já não se configura mais como dominação e sim como direção (...) se trata de dois momentos de uma mesma realidade: o controle se apresenta como a dominação virtual, ou em potencia, ao passo que a direção é a dominação exercida ou em ato (Octavio Bueno Magano)

11 GRUPO ECONÔMICO POR ADMINISTRAÇÃO Quando há a formação de grupo econômico pela administração, a empresa administrada não cede o controle dos negócios sociais, mas apenas a gerência da atividade econômica. Diferenciando-se da formação de grupo econômico por direção ou controle, pois nessa forma a empresa deve obedecer as suas orientações diretivas, não mantendo em momento algum sua autonomia social, já na formação de grupo por administração, a empresa administrada apenas tem suas atividades econômicas geridas, mantendo-se sua autonomia social.

12 GRUPO ECONÔMICO POR COORDENAÇÃO Modalidade horizontal / coordenação basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto..., que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (Amauri Mascaro Nascimento)

13 ATIVIDADE ECONÔMICA Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresas componentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso, entretanto, que exerçam uma atividade econômica: O que quer a lei é que o sujeito jurídico componente do grupo econômico para fins justrabalhistas consubstancie essencialmente um ser econômico, uma empresa ( expressão sugestivamente enfatizadas pelos dois preceitos legais enfocados).o caráter e os fins econômicos dos componentes dos grupos surgem, assim, como elementos qualificadores indispensáveis a emergência da figura aventada pela ordem jurídico trabalhista (...).não tem aptidão para comporá figura do grupo econômico entes que não se caracterizam por atuações econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos, que não consubstanciam empresas.é o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador domestico, comos entes sem fins lucrativos nominados no 1º do artigo 2º da CLT, e ali chamadas empregadores por equiparação(profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc).. (MAURÍCIO GODINHO DELGADO)

14 RESPONSABILIDADE DO GRUPO Nova Regra por força da reforma trabalhista: Art. 2 o... 2 o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. 14

15 RESPONSABILIDADE DO GRUPO RESSALVA E CAUTELA NA CONFIGURAÇÃO DO GRUPO 3 o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. 15

16 RESPONSABILIDADE PASSIVA Indubitável que as empresas do mesmo grupo econômico, embora cada qual com personalidade jurídica própria, são solidariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas umas das outras. O fundamento é no sentido de que o controle, direção, administração ou coordenação entre as empresas permitem o fluxo de patrimônio entre estas.

17 SOLIDARIEDADE ATIVA Se a solidariedade passiva é inquestionável, a solidariedade ativa gera muitas controvérsias. Os que a defendem (Magano, Godinho, Maranhão, Süssekind, Russomano, entre outros) sustentam que quando há grupo há empregador único (Súmula 129, TST) e o texto da Lei é genérico (para fins da relação de emprego). Os que não a aceitam (Mascaro, Orlando Gomes, Bezerra Leite, entre outros), sustentam sua doutrina basicamente no Princípio Protetor.

18 SÚMULA 205 CANCELADA. RES. 191/2003 Súmula Nº 205 do TST (CANCELADA) Grupo econômico. Execução. Solidariedade O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. (Res. 11/1985, DJ )

19 EFEITOS O cancelamento da Súmula 205 do C. TST traz um questionamento: É possível executar o devedor solidário (que pertence ao mesmo grupo econômico) sem que este tenha participado da ação de conhecimento e que, por conseqüência, não consta do título executivo? A doutrina diverge:

20 NEGATIVA Godinho, Martins (Sérgio) entre outros: Viola o Princípio do Devido Processo Legal; Viola os limites subjetivos da coisa julgada; O Simples cancelamento não tem o efeito de pressupor entendimento contrário; O Grupo não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode figurar no pólo passivo da ação ou da execução.

21 AFIRMATIVA / PREDOMINANTE Francisco Antonio de Oliveira, Edilton Meirelles, entre outros: O Grupo é empregador único (Súmula 129, TST). Logo, a citação de um representa a citação de todos. Sob esta ótica não há violação ao devido processo legal, limites da coisa julgada, etc. A solidariedade é uma garantia típica da execução. A demora do processo pode modificar a situação econômica do empregador original.

22 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, não se extingue com o cumprimento da obrigação, renovando-se no tempo. Dada esta circunstância, é possível que o contrato de trabalho esteja sujeito a modificações que ocorrem com o passar do tempo. Estas modificações podem alcançar os sujeitos do contrato (subjetivas), ou seja, as partes, em especial o empregador.

23 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece a necessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto é impossível que o contrato de trabalho sofra alteração subjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não pode haver substituição do empregado com continuidade do contrato de trabalho. Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contrato de trabalho implica em estudar a substituição da figura do empregador. Daí porque este tema também é estudado sob o título de sucessão de empresas.

24 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO A matéria é regida pelos artigos 10 e 448, ambos da CLT, e que estão assim redigidos: Art Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Diante de tais dispositivos, passamos a analisar as possíveis situações daí decorrentes:

25 ALTERAÇÃO NA PROPRIEDADE DA EMPRESA A alteração na propriedade da empresa não caracteriza a sucessão trabalhista, ou seja, não ocorre alteração subjetiva do contrato de trabalho. Isto porque o contrato de trabalho é mantido entre o empregado e a pessoa jurídica empregadora, que é a responsável e não com seus sócios. Revela-se importante anotar, neste tópico, que as cláusulas contratuais firmadas entre os vendedores e os compradores da pessoa jurídica não são oponíveis a terceiros. Tal cláusula, que tem validade apenas entre os contratantes. Pode autorizar a propositura da ação regressiva. Não autoriza a modificação do pólo passivo na reclamação trabalhista e nem mesmo intervenção de terceiros.

26 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL A alteração na estrutura jurídica da empresa pode ser formal ou informal. Sendo formal, ocorrerá através da transformação, incorporação, fusão e cisão (total ou parcial). Ocorre transformação jurídica quando a pessoa jurídica modifica a sua forma legal (LTDA, S/A, etc). Ocorre transformação econômica quando a empresa altera seu ramo de atividade ou modifica seu capital social.

27 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Dá-se a fusão quando duas pessoas jurídicas distintas, por um ato de união, criam uma terceira pessoa, extinguindo-se as originárias. Haverá cisão quando uma empresa, por ato de divisão, cria outra (s) pessoa (s) jurídica (s), extinguindo-se a originária (total) ou não (parcial). Ocorre incorporação quando, por um ato de união entre duas empresas distintas, uma é absorvida e deixa de existir, subsistindo a outra.

28 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Sucessão Informal: Acontece que nem sempre a sucessão de empresas acontece de maneira formal. É comum que empresários, intentando livrar-se de suas dívidas trabalhistas, encerram a pessoa jurídica (formal ou informalmente) e constituem outra, ou ainda, transferem a unidade produtiva a terceiros que passam a explorar a atividade econômica sob a denominação de outra personalidade jurídica. Estes procedimentos fraudulentos, visando prejudicar o crédito dos trabalhadores, foram reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como sucessão informal. Haverá sucessão informal sempre que uma pessoa jurídica (i) continuar a exploração da atividade econômica de uma anterior, (ii) com identidade total ou parcial de patrimônio.

29 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL JOÃO, sofreu dano moral em 2012 quando estava registrado (CTPS) pela empresa A, uma padaria. Em 2013 o estabelecimento empresarial é vendido para B, o contrato de trabalho de JOÃO é rescindido, mas continua trabalhando sem registro para a empresa B que comprou o estabelecimento empresarial, nos mesmos moldes. Em 2014 o estabelecimento é vendido novamente para C que mantém JOÃO como empregado e o registra. Desde 2012 realizava e não recebia 2 horas extras diárias e seu salário estava 20% abaixo do piso. Pergunta-se: 29

30 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Houve sucessão? Formal ou Informal? Qual a responsabilidades das empresas envolvidas? Como deve ser composto o polo passivo de uma eventual reclamação trabalhista e o que pedir?? 30

31 SUCESSÃO TRABALHISTA RECONHECIDA NA EXECUÇÃO JOÃO tem um crédito trabalhista de R$ ,00 em face da empresa X. A unidade produtiva da mesma é vendida para empresa Y, assim como toda a carteira de clientes desta, que no mercado passa a operar como se fosse a empresa X, tendo como distinção uma nova razão social e outro CNPJ. Pergunta-se: 31

32 SUCESSÃO TRABALHISTA RECONHECIDA NA EXECUÇÃO Houve sucessão? Qual a responsabilidade e alcance no patrimônio da empresa Y? Como postular essa situação na execução trabalhista? 32

33 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA A Responsabilidade Solidária é aquela onde uma outra pessoa física ou jurídica responde em igualdade com o empregador em face do empregado e seus créditos trabalhista e, para fins de reconhecimento do vínculo empregatício, este pode ser postulado em face de uma ou outra ou ainda em face de ambas. As pessoas ditas solidárias respondem na qualidade de principais pagadores no mesmo pé de igualdade, como se fossem as contratantes diretas. A Responsabilidade Subsidiária é aquela onde uma vez cobrado / executado um crédito trabalhista em face do principal pagador no caso deste ser insolvente as outras pessoas ligadas a relação jurídica são obrigadas a pagar.

34 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA Tanto a responsabilidade solidária como a subsidiária devem ser sustentadas e postuladas na petição inicial, uma vez que para uma terceira pessoa ser responsabilizada no processo deve existir o direito ao contraditório e ampla defesa, assim como ser decretada pelo Juiz do Trabalho (na qualidade de Segunda Reclamada haverá notificação para responder a reclamatória). O sócio da empresa, ressalvando o período em que efetivamente se beneficiou do labor do Reclamante ou ainda na qualidade de último sócia da empresa, responderá de forma subsidiária, obedecendo a regra dos 2 anos para propositura da ação contados da saída deste sócio, O novo sócio assume o ativo e o passivo da sociedade.