LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Aula 01/02 D. Material

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1 LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Aula 01/02 D. Material Jornada de Trabalho, Labor Extraordinário, Jornadas Especiais, Hora in itinere, Regime a Tempo Parcial, Controle de Jornada Professor: Dr. Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia. 1

2 1. CONCEITO E FUNDAMENTOS BIOLÓGICOS, SOCIAIS E ECONÔMICOS A Jornada de Trabalho representa o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Historicamente a mesma foi fixada para evitar os abusos dos empregadores que objetivando cada vez mais lucros expunham os empregados a longas jornadas sem nenhuma remuneração compensatória. 2

3 1. CONCEITO E FUNDAMENTOS BIOLÓGICOS, SOCIAIS E ECONÔMICOS Na Antiguidade e idade média, pouco se conhecia a respeito, e apenas uma elite socioeconômica tinha tal limitação. Na idade moderna, o movimento trabalhista que surgiu em reação ao liberalismo da revolução francesa e à revolução industrial, modificou substancialmente a atitude dos homens diante do problema. As primeiras Leis, na Inglaterra, França, Itália e Alemanha, limitaram a jornada dos menores e mulheres. Foi com o Tratado de Versailles, em 1.919, que o controle da jornada normal diária de 08 horas ganhou dimensão Universal. 3

4 1. CONCEITO E FUNDAMENTOS BIOLÓGICOS, SOCIAIS E ECONÔMICOS No Brasil, o Decreto nº de 1.932, fixou a jornada de trabalho em 08 horas. Posteriormente, surgiram leis esparsas fixando outros limites (inferiores), a determinadas categorias profissionais. A limitação de jornada foi guindada ao nível constitucional pela Constituição Federal de (art. 121). A jornada de trabalho também teve como idealização legislativa adequar o tempo de trabalho diário a fatores biológicos e sociais e econômicos. 4

5 1. CONCEITO E FUNDAMENTOS BIOLÓGICOS, SOCIAIS E ECONÔMICOS Biológicos na medida em que a limitação da jornada autoriza o descanso, como meio de evitar a fadiga. Sociais como meio de propiciar o convívio social, já que o Homem é um ser eminentemente social (família, amigos, laser, religião, educação, etc). Econômicos, na medida em que a limitação da jornada gera mais oportunidade de empregos. 5

6 1. CONCEITO E FUNDAMENTOS BIOLÓGICOS, SOCIAIS E ECONÔMICOS Nos tempos atuais, com objetivo de preservar a saúde do empregado e o seu necessário convívio social, foram desenvolvidas regras para a fixação da jornada de trabalho com previsão constitucional (Art. 7.º) e na legislação especializada (Art. 57 e seguintes da CLT), visando valorizar a dignidade humana. 6

7 2. LABOR EXTRAORDINÁRIO, CONCEITO E ADICIONAIS O artigo. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, a jornada de trabalho terá a duração de 08 (oito) horas diárias, com o limite de 44 (quarenta e quatro) semanais, esclarecendo que jornadas menores podem ser fixadas pela Lei, convenções coletivas ou regulamento de empresas, previsão ratificada pelo Art. 58 da CLT, devendo ser consideradas as jornadas especiais legalmente fixadas ou permitidas. A jornada que exceder a referida regra será considerada extraordinária (horas extras). 7

8 2. LABOR EXTRAORDINÁRIO, CONCEITO E ADICIONAIS O 1º do Art. 58 por sua vez relata que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. As horas extraordinárias (horas extras) deverão ser acrescidas de adicional não inferior a 50% em dias comuns e 100% em domingos e feriados Os adicionais poderão ser em patamares superiores mediante acordo coletivo ou ainda previsão convencional (CCT) 8

9 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS O limite legal poderá ser acrescido de horas suplementares, através de acordo de prorrogação entre empregado e empregador ou coletivo, até o limite de 10 horas diárias (art. 59 da CLT). Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% superior à da hora normal (CF). A existência de horas extras além do limite de 10 horas da prorrogação serão consideradas ilegais e desnaturam o termos de prorrogação. 9

10 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA A exigência, entretanto, é que tal acordo seja expresso, e na forma escrita, o que constitui outra exceção à regra geral que estabelece que o contrato pode ser tácito e, se expresso, pode ser na forma verbal. O limite máximo de prorrogação é de 02 horas diárias, independentemente do limite estabelecido para aquele contrato de trabalho. Portanto, se o bancário estabelece acordo de prorrogação de jornada de trabalho, poderá trabalhar 08 horas diárias, já que seu limite é de 06 horas. O Jornalista, a 07 horas diárias (art. 304, CLT), já que seu limite é de 05 horas, e assim sucessivamente. 10

11 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA ACORDO DE CONPENSAÇÃO DE HORAS Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, tomando como base as 44 horas semanais. O art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, in fine, ressalva a possibilidade de compensação da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. O acordo deve ser expresso e o C. TST resolveu a questão com a Súmula 85: 11

12 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA 85 - Compensação de jornada. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. 12

13 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-oj nº Inserida em ) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. 13

14 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA ATENÇÃO ATIVIDADE INSALUBRE!! VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. 14

15 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA COMPENSAÇÃO POR BANCO DE HORAS A compensação também pode ser ajustada em módulo anual, que é conhecido como banco de horas. Neste caso, o excesso de jornada de um determinado dia não precisa ser compensado na mesma semana. Será creditado numa conta do empregado, em processo similar à uma conta bancária, onde as horas excedentes são creditadas (quando há trabalho extraordinário) e debitadas (quando o empregador concede folgas). 15

16 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA Neste sistema, é preciso que ao final de um ano o saldo de horas do empregado esteja zerado, ou seja, que todo o excesso de jornada tenha sido compensado. Na hipótese de não estar inteiramente compensado o excesso de jornada, deverá o empregador pagar ao empregado as horas extras constantes do seu saldo, com base no valor do salário do mês em que se findou a vigência do referido banco de horas. 16

17 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA Da mesma forma, se houver rescisão do contrato de trabalho no curso da vigência do banco de horas, deverá o empregador remunerar as horas ainda não compensadas, com o devido adicional e com base no salário vigente no momento da rescisão do contrato. Em qualquer hipótese de compensação (semanal ou anual) a jornada diária não pode ultrapassar a 02 horas diárias além do limite aplicável para aquele contrato. Em virtude desta situação, muito se discutiu sobre a validade do regime de compensação 12 x 36, ou seja, 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso, muito comuns em hospitais, por exemplo. 17

18 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 18

19 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA FORÇA MAIOR E SERVIÇOS INADIÁVEIS Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação. 19

20 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 50% (CF) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. COMPENSAÇÃO DE HORAS PARADAS Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas. 20

21 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA Durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, o labor não excederá 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente. 21

22 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA PRORROGAÇÃO DA JORNADA DO MENOR A prorrogação de jornada para o menor somente pode ocorrer em caso de compensação firmada negociação coletiva (até duas horas no dia) ou por motivo de força maior (até 12 horas no dia), sendo que neste caso a licitude está ligada ao fato de que a função do menor deve ser imprescindível ao funcionamento do empregador. 22

23 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA Art É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado ; 23

24 3. HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO LEGAL DA JORNADA II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% (cinqüenta por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. 24

25 4. JORNADAS ESPECIAIS TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO O art. 7º, inciso XIV da Constituição Federal estabelece jornada especial de 06 horas para os empregados que trabalhem em turnos ininterruptos de revezamento. Isto significa trabalhar para um empregador que tem funcionamento ininterrupto (24 horas) e divide sua mão de obra em turnos, fazendo com que o empregado reveze em cada um dos turnos periodicamente 25

26 4. JORNADAS ESPECIAIS A mens legis da norma constitucional é a proteção do empregado que trabalha nestas condições, as quais são mais penosas, pois a alteração do horário de trabalho altera as funções biológicas do empregado e prejudica seu convívio social. Se o trabalho for realizado em turnos fixos, a jornada não será de 06 horas diárias, e sim aquela estabelecida na regra geral. O que se considera danoso ao empregado não é a atividade ininterrupta da empresa, mas sim o revezamento, que lhe impõe a alterações constantes de seu modo de vida. 26

27 4. JORNADAS ESPECIAIS A qualidade de ininterrupto é do turno, ou seja, da atividade empresarial, e não da jornada, que a atividade do empregado. A concessão de intervalo não descaracteriza o turno ininterrupto (Súmula 360, TST) Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal (Res. 79/1997, DJ ) A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/

28 4. JORNADAS ESPECIAIS É lícito ao empregador, por outro lado, fixar os turnos de sua empresa, ou seja, alterar o contrato de trabalho de seus empregados para eliminar a qualidade de revezamento, fixando-os em determinados turnos, já que esta condição é mais benéfica aos empregados, eliminando os prejuízos biológicos e sociais que o revezamento lhes impunha. Súmula 423, TST: 28

29 4. JORNADAS ESPECIAIS Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1- Res. 139/2006, DJ 10/10/2006) Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. 29

30 4. JORNADAS ESPECIAIS BANCÁRIOS (ART. 224 DA CLT) A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. 30

31 4. JORNADAS ESPECIAIS A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. 31

32 4. JORNADAS ESPECIAIS No entanto se estendem as empresas que exercem atividade análoga (financeira) Súmula 55 do TST A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho. O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias. 32

33 4. JORNADAS ESPECIAIS A direção de cada banco organizará a escala de serviço do estabelecimento de maneira a haver empregados do quadro da portaria em função, meia hora antes e até meia hora após o encerramento dos trabalhos, respeitado o limite de 6 (seis) horas diárias. SERVIÇOS DE TELEFONIA, TELEGRAFIA, SUBMARINA / SUBFLUVIAL, RADIOLOGIA E RADIOTELEFONIA (ART. 227 DA CLT) Art Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de 6 (seis) horas contínuas de trabalho por dia ou (trinta e seis) horas semanais.

34 4. JORNADAS ESPECIAIS 1º - Quando, em caso de indeclinável necessidade, forem os operadores obrigados a permanecer em serviço além do período normal fixado neste artigo, a empresa pagar-lhes-á extraordinariamente o tempo excedente com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o seu salário-hora normal. 2º - O trabalho aos domingos, feriados e dias santos de guarda será considerado extraordinário e obedecerá, quanto à sua execução e remuneração, ao que dispuserem empregadores e empregados em acordo, ou os respectivos sindicatos em contrato coletivo de trabalho. (Redação dada pelo 34

35 4. JORNADAS ESPECIAIS Os operadores não poderão trabalhar, de modo ininterrupto, na transmissão manual, bem como na recepção visual, auditiva, com escrita manual ou datilográfica, quando a velocidade for superior a 25 (vinte e cinco) palavras por minuto. As disposições desta Seção não abrangem o trabalho dos operadores de radiotelegrafia embarcados em navios ou aeronaves, porem abrange as telefonistas de empresas que não exploram esta atividade (S. 178 TST) OPERADORES CINEMATOGRÁFICOS (ART. 234 DA CLT) Art A duração normal do trabalho dos operadores cinematográficos e seus ajudantes não excederá de 6 (seis) horas diárias, assim distribuídas: 35

36 4. JORNADAS ESPECIAIS a) 5 (cinco) horas consecutivas de trabalho em cabina, durante o funcionamento cinematográfico; b) 1 (um) período suplementar, até o máximo de 1 (uma) hora para limpeza, lubrificação dos aparelhos de projeção, ou revisão de filmes. Parágrafo único - Mediante remuneração adicional de 50% (cinqüenta por cento) sobre o salário da hora normal e observado um intervalo de 2 (duas) horas para folga, entre o período a que se refere a alínea b deste artigo e o trabalho em cabina de que trata a alínea a, poderá o trabalho dos operadores cinematográficos e seus ajudantes ter a duração prorrogada por 2 (duas) horas diárias, para exibições extraordinárias. 36

37 4. JORNADAS ESPECIAIS Art Nos estabelecimentos cujo funcionamento normal seja noturno, será facultado aos operadores cinematográficos e seus ajudantes, mediante acordo ou contrato coletivo de trabalho e com um acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o salário da hora normal, executar o trabalho em sessões diurnas extraordinárias e, cumulativamente, nas noturnas, desde que isso se verifique até 3 (três) vezes por semana e entre as sessões diurnas e as noturnas haja o intervalo de 1 (uma) hora, no mínimo, de descanso. 1º - A duração de trabalho cumulativo a que alude o presente artigo não poderá exceder de 10 (dez) horas. 2º - Em seguida a cada período de trabalho haverá um intervalo de repouso no mínimo de 12 (doze) horas. 37

38 4. JORNADAS ESPECIAIS JORNALISTAS PROFISSIONAIS (ART. 303 DA CLT) A duração normal do trabalho dos empregados compreendidos nesta Seção não deverá exceder de 5 (cinco) horas, tanto de dia como à noite. Poderá a duração normal do trabalho ser elevada a 7 (sete) horas, mediante acordo escrito, em que se estipule aumento de ordenado, correspondente ao excesso do tempo de trabalho, em que se fixe um intervalo destinado a repouso ou a refeição. Para atender a motivos de força maior, poderá o empregado prestar serviços por mais tempo do que aquele permitido nesta Seção. 38

39 4. JORNADAS ESPECIAIS As horas de serviço extraordinário, quer as prestadas em virtude de acordo, quer as que derivam das causas previstas no parágrafo único do artigo anterior, não poderão ser remuneradas com quantia inferior à que resulta do quociente da divisão da importância do salário mensal por 150 (cento e cinqüenta) para os mensalistas, e do salário diário por 5 (cinco) para os diaristas, acrescido de, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento). PROFESSORES (ART. 318 DA CLT) Art O exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação. 39

40 4. JORNADAS ESPECIAIS Art Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas. Art Aos professores é vedado, aos domingos, a regência de aulas e o trabalho em exames. Art A remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade dos horários. 40

41 4. JORNADAS ESPECIAIS ADVOGADOS (LEI 8.906/94 ART. 20) Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. 41

42 4. JORNADAS ESPECIAIS 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. 42

43 5. HORAS IN ITINERE O artigo Art. 58 2º da CLT rege as horas in intinere afirmando que o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. 43

44 6. REGIME A TEMPO PARCIAL Nos termos do Art. 58-A considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. Atigo acrescido pela MP nº , de , DOU O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. 44

45 6. REGIME A TEMPO PARCIAL Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva, condição esta obrigatória. 45

46 7. CONTROLE DE JORNADA SÚMULA 338 DO TST A obrigatoriedade da existência de controle de jornada de trabalho para os empregadores que possuem mais de 10 empregados tem sua previsão legal na Súmula 338 do TST, assim como a distribuição do ônus probatório: TST Súmula Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. 46

47 7. CONTROLE DE JORNADA SÚMULA 338 DO TST I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A nãoapresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº Res 121/2003, DJ ) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-oj nº Inserida em ) 47

48 7. CONTROLE DE JORNADA SÚMULA 338 DO TST III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº DJ ) 48

49 8. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO Estabelece o art. 62 da CLT: Art Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; 49

50 8. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). 50

51 8. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO Para o enquadramento no art. 62, I da CLT dois requisitos são exigíveis: 1º) Material: Trabalho externo incompatível com o controle de horário. A atividade externa, significa fora do estabelecimento e, portanto, longe da fiscalização do empregador. Incompatível com a fixação de horário, no sentido de que o empregador não tem condições de exercer a fiscalização. 51

52 8. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO Portanto, não basta exercer a função externa. Se for possível ao empregador o exercício do controle de horário, este deve ser feito. A ausência de submissão ao controle de horário, portanto, está diretamente ligada à situação fática de impossibilidade do efetivo controle. Em outras palavras, somente se aplica a exceção legal quando o controle é impossível, e não apenas quando o empregador não deseja fazê-lo. 52

53 8. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO É obrigação legal do empregador controlar o horário de trabalho do seu empregado. (art. 74, 2º, CLT). Desta obrigação o empregador se exime somente quando for impossível o controle efetivo do horário e não quando for "conveniente" ao empregador. 53

54 8. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO 2º) Requisito formal: a anotação explicitamente referida na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Esta condição estava inserida na alínea a (redação antiga) e foi repetida pela redação do inciso I. A anotação desta condição na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado destina-se a dar a este inequívoca ciência de que está inserido na exceção legal. 54

55 8. EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO Como vimos, normalmente as condições restritivas de direito são formais, contrariando a natureza do contrato de trabalho, que é informal. 55