O que muda no ICMS Difal 2019 para sua empresa? Daniel Soares Gomes

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1 O que muda no ICMS Difal 2019 para sua empresa? Daniel Soares Gomes Especialista em direito tributário e processo tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), atualmente é advogado atuante nas áreas tributária, consultoria fiscal, comércio exterior, aduaneiro e societário do David & Athayde Advogados. Consultor Tributário da Econet.

2 Tópicos que serão abordados - Incidência do ICMS no e-commerce - Alíquotas internas e interestaduais de ICMS - Conceito do Diferencial de Alíquota - Conceito de não contribuinte e contribuinte do ICMS - Os convênios/protocolos de ICMS - Análise das Emenda Constitucional 87/2015 e convenio ICMS 93/ O Diferencial de Alíquota no ano de 2019 o fim da repartição - Empresas optantes pelo Simples Nacional - Benefícios fiscais relacionados ao e-commerce alternativa a mudança - Debates finais

3 Incidência do ICMS no e-commerce O imposto incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias Art. 155, II da Constituição Federal operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior Venda não presencial aumento dessa modalidade de transação Principalmente, para consumidores finais

4 Incidência do ICMS no e-commerce (nova base econômica) "Quando o ICM (antiga versão do ICMS) foi criado tinha uma alíquota genérica de 17% e arrecadou, em 1968, o equivalente a 7,28% do PIB, gerando sozinho 31% da carga tributária total. Em 2017, o ICMS com base mais ampla e alíquotas maiores, arrecadou o equivalente a 6,79% do PIB, o que responde por 20% da carga tributária nacional. (fonte: Gazeta do Povo) O ICMS incide apenas sobre mercadorias em uma economia que é cada vez mais baseada em serviços. Ex.: O ICMS incide sobre serviços de telecomunicações, mas quem telefona tanto em tempos de WhatsApp? Como fica a tributação dos filmes, séries, aplicativos, musicas que são feito download ou entregues por streaming?

5 Alíquotas internas e interestaduais de ICMS A alíquota interna corresponde as operações que acontecem dentro do estado. Já a alíquota interestadual faz parte das operações que começam em um estado, mas tem destino final para outro. Conceito do Diferencial de Alíquota O diferencial de alíquota ou popularmente conhecido como DIFAL nada mais é do que a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna de ICMS. Os valores do DIFAL são fixos, de acordo com a região do país: 7% para as regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e para o estado do Espírito Santo; 12% para as regiões Sul e Sudeste, com exceção do estado do Espírito Santo.

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7 Conceito de não contribuinte e contribuinte do ICMS Contribuinte Regulamentado pelo artigo 4 da Lei Kandir, um contribuinte é uma Pessoa Física ou Jurídica que realiza operações de comércio ou operações de circulação de mercadoria ou prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual (mesmo que no exterior) com volume ou habitualidade. Importante ressaltar que o contribuinte pode ser um produtor rural ou Pessoa Física e não é obrigado a ter um CNPJ. Basta ele efetuar operações de venda. Além disso, toda vez que você marcar o cliente como contribuinte precisará informar a inscrição estadual. Caso contrário, não será possível autorizar a NF-e. Não Contribuinte Um não contribuinte nada mais é do que uma Pessoa (seja ela Física ou Jurídica) que não realiza atividades sujeitas ao ICMS. Portanto, um consumidor final que não vai revender o produto de forma alguma é um não contribuinte. Desta forma, ele está comprando para seu próprio consumo, ou seja, uma operação normal.

8 Conceito de não contribuinte e contribuinte do ICMS

9 Análise das Emenda Constitucional 87/2015 e convenio ICMS 93/2015 Até Dezembro de 2015 (Art. 155, 2º, incisos VII e VIII, da CF/88) Nas operações interestaduais, cabe a tributação do ICMS pela alíquota interna do Estado de origem (17%, 18%, 19%, conforme a Unidade Federada onde se localiza o remetente) A partir de Janeiro de 2016 (Art. 155, 2º, incisos VII e VIII, da CF/88, com a alteração da EC nº 87/15) Nas operações interestaduais, caberá a tributação do ICMS pela alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%) para o Estado de origem. Para o Estado de destino caberá o recolhimento da diferença entre as alíquotas interestadual e interna do Estado de destino, variável de acordo com o produto.

10 Análise das Emenda Constitucional 87/2015 e convenio ICMS 93/2015 Anteriormente a publicação da Emenda Constitucional n.º 87/2015 existia uma diferenciação entre os destinatários (contribuinte ou não) nas operações interestaduais para repartição do tributo entres os estados: Art. 155 (...) 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

11 Análise das Emenda Constitucional 87/2015 e convenio ICMS 93/2015 A nova redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015 eliminou a distinção entre contribuintes e não contribuintes. Assim em operações interestaduais, indistintamente, será devido ao estado de origem o imposto relativo à incidência da alíquota interestadual e ao de destino o diferencial entre a interna do estado destinatário e a interestadual. ALTERAÇÃO APENAS DO RATEIO ENTRE OS ESTADOS Art. 155 (...) 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

12 REDAÇÃO ANTERIOR DA CF/88 (Art. 155, 2º, VII e VIII) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual REDAÇÃO ATUAL DA CF APÓS EC 87/15 (Art. 155, 2º, VII e VIII) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

13 Até Valor da Venda: R$ 100 ICMS Devido para SP: R$ 18 ICMS Devido para RJ: R$ 0 A partir de (sem considerar a partilha) Valor da Venda: R$ 100 ICMS Devido para SP: R$ 12 ICMS Devido para RJ: R$ 8 Ou seja, o Estado de destino passou a receber parte do imposto.

14 Análise das Emenda Constitucional 87/2015 e convenio ICMS 93/2015 O artigo 2º da Emenda Constitucional 87, que acresce o artigo 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelece que em 2015 será atribuído 20% do valor do diferencial para o estado de destino e 80% para o de origem; em 2016, 40% para o estado de destino e 60% para o de origem; em 2017, 60% para o destino e 40% para o de origem; em 2018, será atribuído 80% para o estado destino e 20% para a origem. Finalmente, em 2019 será conferida a integralidade do diferencial de alíquotas para o estado de destino. Tabela transitória de partilha Ano UF Origem UF Destino % 40% % 60% % 80% 2019 em diante 100%

15 Exemplo de Cálculo do DIFAL Cálculo DIFAL DIFAL = Base do ICMS * ((%Alíquota do ICMS Intra - %Alíquota do ICMS Inter) / 100) DIFAL = 1.000,00 * ((18,00% - 12,00%) / 100) DIFAL = 1.000,00 * (6,00% / 100) DIFAL = 1.000,00 * 0,06 DIFAL = 60,00 Efetuar a partilha do DIFAL Parte que compete a SC - estado de origem Parte UF Origem = Valor do DIFAL * (%Origem / 100) Parte SC = 60,00 * (0,00% / 100) Parte SC = 60,00 * 0,00 Parte SC = 0,00 Parte que compete a MG - estado de destino: Parte UF Destino = Valor do DIFAL * (%Destino / 100) Parte MG = 60,00 * (100,00% / 100) Parte MG = 60,00 * 1,00 Parte MG = 60,00

16 Convênio ICMS 93/2015 Os Estados podem deliberar convênios de cooperação para o trato da arrecadação e fiscalização dos tributos a que tem competência. O fundamento encontra-se nos artigos 1023 e 1994, ambos do Código Tributário Nacional e no artigo 37, XXII, da CF/885. Já para a concessão de incentivos fiscais sobre o ICMS, os Estados devem celebrar um convênio prévio, conforme prevê o artigo 155, 2, XII, g, da CF/886. Ambas as situações ocorrem no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Com isso, foi editado o Convênio CONFAZ 93/2015, tratando do novo regime de recolhimento do ICMS - Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

17 Ausência de alteração por Lei Complementar Ausência de edição de Lei Complementar para tratar das alterações da EC 87/2015. A Lei Kandir não foi alterada, e as mudanças apenas foram tratadas mediante Convênio CONFAZ. Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

18 Análise das Emenda Constitucional 87/2015 e convenio ICMS 93/2015 Sentença Justiça Estadual de São Paulo afastou a cobrança do diferencial de alíquota: [...] ajuizou o presente MANDADO DE SEGURANÇA, pelo rito especial, em face de COORDENADORDAADMINISTRAÇÃOTRIBUTÁRIADASECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando, em síntese, que o diferencial de alíquota de ICMS estabelecido pela EC 87/2.015, e disciplinado no Convênio CONFAZ 93/2015 e na Lei Estadual /15, não lhe pode ser exigido, na medida em que a União não editou Lei Federal regulamentadora, que deve obrigatoriamente preceder à Lei Estadual, em estrita obediência ao art. 146, inciso III, da CF/88. Requereu, assim, a concessão da segurança, a fim de que a autoridade coatora reste impedida de lançar contra ela o ICMS derivado do diferencial de alíquota, até a edição da lei federal, bem como de outra Lei Estadual, na medida em que aquela atualmente em vigor não poderá surtir efeitos, uma vez que edita antes da legislação federal. (...) a vedação à cobrança deste diferencial de alíquota em face da impetrante deverá se manter apenas até a edição da Lei Complementar Federal que disciplinará os aspectos gerais da exigência tributária respectiva (...) Posto isto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o ICMS incidente sobre operações interestaduais em que o destinatário não seja contribuinte do tributo, até a edição de Lei Complementar Federal que venha a disciplinar a matéria

19 Análise das Emenda Constitucional 87/2015 e convenio ICMS 93/2015 Existência de benefício fiscal de ICMS no Estado de Destina, referente ao produto comercializado Qual alíquota/bc de ICMS utilizar no cálculo, genérica ou subvencionada? Vejamos um exemplo prático para o cálculo do diferencial de alíquotas, considerando uma operação com origem no estado do ES para SP, em que o produto (leite em pó alíquota nominal de 18%) tem, em São Paulo, o benefício de redução na base de cálculo, qual seja carga efetiva de 7%, cujo valor de aquisição da mercadoria tenha sido R$100,00, teremos: - R$ 100,00 x 12% = R$ 12,00 ICMS próprio destacado - NF de venda interestadual para SP - Achamos o índice redutor dividindo a carga tributária efetiva pela alíquota nominal - (7/18) = 0,3888 e encontraremos o índice redutor - R$ 100,00 x 0,388 = R$ 38,88 (Base de cálculo reduzida). - Sobre a mesma aplicaremos a diferença de alíquotas (18% - 12% = 6%) - R$ 38,88 x 6% = R$ 12,24 - Portanto, o diferencial de alíquotas a recolher, no caso, será R$ 2,33.

20 Violação ao principio da não-cumulatividade Cláusula terceira do Convenio 93/2015 o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96. Cláusula Décima do Convenio 93/2015 A critério da unidade federada de origem, a parcela do imposto a que se refere o inciso II do caput deve ser recolhida em separado. Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

21 Violação ao principio da não-cumulatividade Paraná (Regulamento do ICMS Decreto Estadual nº 7.871/2017) Art No caso de operações ou prestações que destinarem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outra unidade federada, caberá ao estado do Paraná, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual prevista no art. 18 deste Regulamento, a parcela do valor correspondente à diferença entre essa e a alíquota interna da unidade federada destinatária, na seguinte proporção (Convênio ICMS 93/2015): (...) Parágrafo único. A parcela do imposto de que trata este artigo: (...) III - não poderá ser compensada com eventuais créditos do imposto ou saldo credor acumulado em conta gráfica; Rio de Janeiro (site da SEFAZ/RJ - Apuração e Pagamento do imposto devido ao Rio de Janeiro - Partilha A parcela do imposto a que se refere o artigo 99 do ADCT deverá ser paga em código de receita específico, inclusive pelas empresas optantes pelo Simples Nacional *, na mesma data prevista para vencimento do pagamento do ICMS, em geral dia 10 do mês subsequente à saída. Não é permitida a compensação desse valor com os créditos provenientes das demais operações realizadas pelo contribuinte.

22 Violação ao principio da não-cumulatividade Venda de mercadoria por empresa comercial localizada em SP, destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizado no RJ. Valor da Venda: R$ 100 ICMS Devido para SP: R$ 18 Valor da Revenda: R$ 100 ICMS Devido para SP: R$ 12 ICMS Devido para RJ: R$ 8 Crédito da entrada: R$ 18 Débito da saída: R$ 12 ICMS a recolher para SP: R$ 0 Saldo credor: R$ 6 ICMS a recolher para RJ: R$ 8

23 Violação ao principio da não-cumulatividade 1. Acúmulo de Créditos pelas Empresas Venda interestadual para não contribuinte de mercadoria adquirida de dentro do Estado Crédito da entrada: R$ 18 Débito da saída: R$ 12 ICMS a recolher para SP: R$ 0 Saldo credor: R$ 6 ICMS a recolher para RJ: R$ 8 Se a alíquota interestadual for de 4% ou 7%, este saldo credor será ainda maior. 2. Possível Aumento do Custo Tributário da Operação

24 Benefícios fiscais relacionados ao e-commerce alternativa a mudança COMPETE de Vendas não Presencial (Espírito Santo): Crédito presumido, de forma que a carga tributária efetiva resulte nos percentuais de: 1,5%, a partir de 1.º de janeiro de 2016; 1,25%, a partir de 1.º de janeiro de 2017; e 1,1%, a partir de 1.º de janeiro de São Paulo (Decreto /2016): O regime permite ao e-commerce: Receber produtos originários de SP sem o cálculo do ICMS retido, somente com o destaque do ICMS próprio, podendo creditar-se deste ICMS, e posteriormente realizar o cálculo do ICMS ST para as vendas a consumidor final no estado de São Paulo. Para venda a outros Estados o regime especial determina que o ICMS ST não será devido e a operação terá a aplicação da alíquota interestadual somente. Receber produtos originários de outros Estados que não tenham convênios ou protocolos com o Estado de São Paulo, creditar-se do ICMS destacado e não realizar a antecipação do ICMS ST, permitindo um melhor aproveitamento do fluxo de caixa

25 Benefícios fiscais relacionados ao e-commerce alternativa a mudança Bahia: Crédito presumido de forma que a carga tributária seja 3% do valor da operação, nas vendas interestaduais de mercadorias, realizadas pela internet, destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS Comércio Atacadista Decreto 7.799/ Pernambuco: Crédito presumido de 11,2%, quando a alíquota da operação for 12%; e de 3,5%, quando for 4%, sobre o valor da saída interestadual de mercadoria destinada a não contribuinte do ICMS, promovida por estabelecimento comercial varejista, que realize vendas exclusivamente por meio da Internet. Decreto /2016.

26 Empresas optantes pelo Simples Nacional O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar para suspender cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que trata da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio eletrônico. A decisão, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, suspende a cláusula nona do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico. (STF, 17 de fevereiro de 2016)

27 Obrigado! Dúvidas: