A gratuidade e os serviços notariais e de registro

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1 A gratuidade e os serviços notariais e de registro O presente artigo busca reproduzir parte dos debates ocorridos no dia 19 de agosto de 2016, no seminário Gratuidade no Extrajudicial: Consequências de sua Política, que aconteceu no Palácio de Convenções do Anhembi, em São Paulo. O evento foi realizado pela Academia Paulista de Direito e coordenado pelo Desembargador Ricardo Henry Marques Dip. Foi uma grande satisfação estar presente no evento e constatar como grandes nomes da Academia estão preocupados com a preservação da atividade, que é vítima de preconceitos e mesmo ataques constantes, que chegam a ameaçar sua existência. A gratuidade vem sendo imposta de forma desarrazoada e inconstitucional aos serviços notariais e de registros. A questão essencial é a sustentabilidade da prestação em caráter privado dos referidos serviços, por meio do sistema consagrado pela Constituição da República. São vários os argumentos que foram utilizados para evitar essa gratuidade de potencial destruidor do sistema constitucional, mas talvez seja melhor começar pelo mais simples, pela inconstitucionalidade das leis federais que vêm tratando de isenção de emolumentos, dentre essas leis a ameaça mais recente é o novo CPC. O doutor em Direito Processual Civil, Eduardo Arruda Alvim, falou sobre as normas isentivas. Esclareceu que, na Constituição Federal de 1967, a União podia isentar tributos estaduais, o que não existe mais na CF/88, que está fundamentada no pacto federativo, de forma que não pode lei federal criar isenção de tributos estaduais. Eduardo Alvim destacou a inconstitucionalidade da isenção heterônoma, que consiste na proibição de ente diverso daquele ao que cabe o tributo em criar isenções para o ente tributante. O art. 145, II, da CF/88 atribuiu a competência tributária à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para instituir as suas respectivas taxas. Ora, no Supremo Tribunal Federal já foi uniformizado o entendimento da natureza tributária dos emolumentos, de espécie taxa estadual, precedente firmado no Rp nº 895-GB, em meados de 1973, e reproduzido em diversos outros julgados posteriores 1. Sendo assim e considerando o disposto no art. 1 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, constituindo taxas remuneratórias de serviços públicos, obedecendo ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, principalmente aos princípios fundamentais que proclamam as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. (ADI MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em , Plenário, DJ de ) No mesmo sentido: ADI 1624/MG, Relator Min.

2 151, III, da CR/88, é vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A Constituição proíbe a União de isentar tributos que não são da sua competência. A CF/88 efetivou a autonomia entres os entes da Federação e, eliminou, definitivamente, as ingerências da União nos temas de interesses dos Estados, DF e Municípios. Trata-se de decorrência lógica do princípio do federalismo. A regra constitucional é simples: apenas pode isentar o ente que pode tributar. Sendo os emolumentos tributos estaduais (taxas estaduais), apenas o estado-membro respectivo pode conceder a isenção. E sempre é importante lembrar a Lei Federal nº /2001, que veio regulamentar o art. 236 da CR/88, estabelecendo regras gerais para a fixação de emolumentos e dispondo no art. 1º, parágrafo único: Art. 1º - Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei. Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados. Assim, é inconstitucional e é ilegal a criação de isenções que levem à perda da sustentabilidade dos serviços notariais e de registro, não podendo a União criar isenções de emolumentos. Mas, como se trata de inovação da CR/88, que, fundamentada no pacto federativo, vedou a isenção heterônoma, alterando o que dispunha a Constituição Federal de 1967, TALVEZ A CLARA INCONSTITUCIONALIDADE AINDA NÃO TENHA SIDO COMPREENDIDA PELA MAIORIA DOS LEGISLADORES. Em artigo sobre o tema 2 o doutrinador traz esclarecedora manifestação do Dr. Fernando Humberto dos Santos, feita enquanto o brilhante Juiz de Direto atuava na Vara de Registros Públicos de Belo Horizonte: Entendo, portanto, que há obrigação da União em pagar os emolumentos. E não se restringe ao serviço de buscas e à emissão de certidões, abrangendo todos os atos praticados pela Serventia, CARLOS VELLOSO, Julgamento: 08/05/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ ). 2 Artigo disponível em: Acesso em: 1 nov

3 inclusive não podendo existir isenção com relação às taxas. Nesse sentido, encontram-se inúmeros precedentes de diversos tribunais, esclarecendo que os emolumentos cartoriais das serventias extrajudiciais não se confundem com as custas judiciais devidas aos cartórios da Justiça, não podendo terceiros como avaliadores, peritos, intérpretes, tabeliães e registradores públicos, serem compelidos a trabalhar gratuitamente, não se aplicando, ao caso, a isenção prevista na LEF, e nem aquela do art. 27 do CPC. (sem grifos no original) Na referida manifestação, Fernando Humberto dos Santos reproduz dois acórdãos do TRF 3ª R. (AG Proc. Nº e AG Proc. Nº ) e prossegue afirmando que: Os emolumentos percebidos pelos atos praticados consubstanciam a única fonte de custeio dos serviços de registro, razão pela qual deve ser exigido seu pagamento. A princípio, portanto, não há isenção de emolumentos para os órgãos ou agentes públicos, exceto através de lei estadual. Quanto aos órgãos e autarquias do Estado de Minas Gerais, há expressa previsão na Lei Estadual /04. (sem grifos no original) O mencionado Agravo de Instrumento n tem a seguinte ementa: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. UNIÃO FEDERAL. PAGAMENTO DE EMOLUMENTOS A CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. CERTIDÕES. DESPESA PROCESSUAL A CARGO DA EXEQÜENTE. AUSÊNCIA DE ISENÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1.Cabível a interposição do agravo por instrumento, nos termos da Lei nº /05, considerando tratar-se de decisão proferida em execução fiscal. 2.A isenção de que goza a Fazenda Pública se restringe a custas e emolumentos judiciais, que não se confundem, quanto à natureza jurídica, com as chamadas despesas processuais. 3. Não estão incluídos no conceito de isenção dos artigos 27 do CPC e 39 da Lei de Execuções Fiscais os atos que devem ser praticados por terceiros - fora dos cartórios judiciais ou secretarias, tais como perícias, avaliações, publicação de editais na imprensa, emolumentos dos serviços prestados por cartórios extrajudiciais, etc., hipóteses em que devem ser adiantadas as despesas pela Fazenda. 4. Não se pode impor ao Cartório de Registro Civil a prestação de um serviço, sem pretender efetuar a sua remuneração, compelindo-o a arcar com o prejuízo. (Precedentes do STJ - Resp n /RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de e Resp , Processo: , UF: SC, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Data da decisão: 04/05/2006, DJ:02/08/2006, PÁGINA:232, Rel. Min. João Otávio de Noronha). 5.Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª R., AG ; Proc ; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Lazarano Neto; DEJF 12/05/2008) O STJ também já se posicionou sobre o tema, destacando a diferença entre os emolumentos e as custas processuais: Custas são o preço decorrente da prestação da atividade jurisdicional, desenvolvida pelo Estado-juiz através de suas serventias e cartórios. Emolumentos são o preço dos serviços praticados pelos serventuários de cartório ou serventias não oficializadas,

4 remunerados pelo valor dos serviços desenvolvidos e não pelos cofres públicos. Despesas, em sentido restrito, são a remuneração de terceiras pessoas acionadas pelo aparelho jurisdicional, no desenvolvimento da atividade do Estado-juiz. (STJ, 2ª T., REsp SC, rel. Min. Eliana Calmon, j.1l.17.01, DJU , p.173). No mesmo sentido o acórdão abaixo reproduzido em parte: É cediço em sede doutrinária que a isenção que goza a Fazenda Pública, nos termos do art. 39, da Lei de Execuções Fiscais, está adstrita às custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, consoante posicionamento do Pretório Excelso (RE ), sendo certo que os atos realizados fora desse âmbito, cujos titulares sejam pessoas estranhas ao corpo funcional do Poder Judiciário, como o leiloeiro e o depositário, são de responsabilidade do autor exeqüente, porquanto essas despesas não assumem a natureza de taxa, estando excluídas, portanto, da norma insculpida no art. 39, da LEF. (STJ, 1ª T., REsp , Rel. Min. Luiz Fux, j , DJU ). Assim, mesmo que somente fosse examinado o primeiro argumento, qual seja a inconstitucionalidade da isenção heterônoma, em que lei federal isenta tributos estaduais, como os emolumentos, já haveria razão suficiente para proibir a insana e contínua concessão de gratuidades, mas há muitos outros argumentos que merecem ser examinados abaixo, que são apresentados por profissionais de renome. O mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Luciano Benetti Timm, fez uma análise econômica sobre a gratuidade, lembrando que: Sempre que se fala em gratuidade é necessário analisar quem pagará a conta, de onde sairá o recurso. A criação da gratuidade afeta diretamente a qualidade da prestação de serviços e, consequentemente, o usuário". O Dr. Luciano Benetti Timm comparou a gratuidade no serviços notariais e de registro à "tragédia dos baldios e deixou a seguinte indagação: seria bom ampliar essa tragédia para os serviços notariais e de registro, que vêm funcionando muito bem? Celso Fernandes Campilongo, professor de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de São Paulo (USP), questionou os reflexos da gratuidade ilimitada sobre a eficiência dos serviços, pois há um custo na prestação do serviço, que deverá ser arcado por alguém. Ele cita Claus Offe, doutrinador que identificou a desorganização nas democracias capitalistas que participam do Estado de bem-estar social: o Estado está enorme e há gratuidade em grandes setores: previdência, saúde, justiça - restringindo o mercado e levando a uma perversão inviável, pois há uma verdade inegável: alguém tem que pagar a conta. Não existe serviço sem custo.

5 Campilongo afirma que o Direito enfrenta três grandes problemas: 1) dificuldade de lidar com grandes números: há limites operacionais para o Direito em um país com muitos miseráveis; 2) lidar com questões complexas que envolvem casos difíceis: equilíbrio econômico-financeiro x acesso a esses serviços; 3) dificuldade pra cuidar do futuro: efeitos das decisões judiciais ou legislativas x expectativa de direitos em relação ao futuro. A gratuidade é um problema complexo. O principal ativo da profissão jurídica é a informação jurídica, para a qual, até recentemente, a comunicação escrita era o principal ativo. Mas hoje a informação jurídica recebe tratamento informatizado que muda muito rápido e exige investimentos pesados e constantes. A velocidade é incompatível com gratuidade ilimitada. A natureza da tecnologia atual leva à importância crescente das instituições neutrais, autoridades independentes capazes de atender ao cidadão, por confiança e eficiência, e não seria possível a manutenção desses atributos com a gratuidade. O professor alertou sobre o fato de que muitos juristas têm a mania ingênua de imaginar ferramentas como uma varinha de condão, que toca a realidade social e resolve todos os problemas. Os juristas mais prudentes procuram identificar os limites operacionais do Direito, pois o Direito por si só não produz riquezas. Juristas mais sábios têm na mão o bastão do cego, o bastão que lhes permite identificar um obstáculo, sem mágica. Sem limites, o Direito não vai muito longe. Para o professor, com a imposição de gratuidade aos serviços notariais e de registro, está sendo posta em risco uma atividade essencial. O Desembargador Ricardo Henry Marques Dip falou sobre a história da atividade notarial e registral e sobre como a gratuidade pode ser prejudicial a ela. Para ele, as atividades notarias e registrais são funções da sociedade, foram criadas pela própria sociedade. A delegação constitucional é de algo que nunca foi do Estado e tem natureza contratual, por isso a equação econômico-financeira deve ser respeitada. O Estado é uma parte do todo, há coisas na sociedade que não são do Estado. No Brasil a CF/88 trouxe a situação chamada delegação constitucional. A delegação é um contrato sujeito a uma equação econômico-financeira que não se sustenta com as gratuidades. O risco da insustentabilidade é do cidadão que precisa das notas e dos registros e pode se ver privado desses serviços. Em conclusão, é preciso destacar a impossibilidade de ser mantido o sistema constitucional que delegou ao particular os serviços notariais e de registro se, ao mesmo tempo, o Poder Público conceder gratuidades. Aplica-se ao sistema notarial e de registro o mesmo que Cândido Rangel Dinamarco já destacava no que tange ao processo judicial: O processo custa dinheiro. Não passaria de ingênua utopia a aspiração a um sistema processual inteiramente solidário e coexistencial, realizado de modo altruísta por membros da comunidade e sem custos para quem quer fosse. A realidade é a necessidade de despender recursos financeiros, quer para o exercício da

6 jurisdição pelo Estado, quer para a defesa dos interesses das partes. As pessoas que atuam como juízes, auxiliares ou defensores fazem dessas atividades profissão e devem ser remuneradas. Os prédios, instalações, equipamento e material consumível, indispensáveis ao exercício da jurisdição, têm também o seu custo. E, por sua precisão, deve ser reproduzida a conclusão do doutrinador Nilo Nogueira em artigo publicado em : Em 1988, uma nova ordem jurídica se impôs no País, com a substituição da Constituição de 1967/1969 pela então chamada Constituição cidadã. Esta Constituição fixou definitivamente o caráter privado do exercício dos serviços notariais e de registros, com o custeio da atividade exclusivamente através da percepção dos emolumentos, um modelo diametralmente oposto ao estabelecido em 1977 pela EC nº 7. Além de elevar ao nível constitucional o caráter privado do exercício dos serviços notariais e de registros, a Constituição determinou que uma lei federal regulamentasse a cobrança dos emolumentos. Cumprindo esta determinação, o legislador federal editou a Lei nº /2000, que dispôs sobre as regras gerais para a fixação dos emolumentos e transferiu aos Estados a competência para estabelecê-los. Por outro lado, no artigo 151, a Constituição procurou fortalecer o sistema federativo, impondo à União a proibição de instituir isenções de tributos de competência dos demais entes federados, ou seja, os Estados, o Distrito Federal e Municípios. Assim, eventuais isenções de emolumentos porventura existentes nas leis federais antes da CF de 1988 poderiam até persistir na ausência de lei estadual que tratasse do tema. Contudo, a edição de lei estadual sobrepor-se-ia à lei federal e aquela, a lei estadual, deveria ser observada antes de se acatar o comando da lei federal. Somente na ausência de norma estadual é que a norma federal concessora da isenção poderia subsistir. Importante ressaltar que em Minas Gerais já há posição firmada pela Diretoria de Orientação e Legislação Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda/MG, no sentido de que as leis federais que concedam isenção somente deverão ser observadas quando incorporadas à legislação estadual. Nesse sentido a decisão proferida em consulta realizada pelo Sinoreg-MG (Sindicato dos Notários e Registradores de Minas Gerais) no PTA n / Assim, mesmo que haja lei federal criando novas isenções, a Lei Mineira de Emolumentos, qual seja a Lei Estadual nº /2004, deverá ser observada por Notários e Registradores de Minas Gerais. Pela sua importância, deve ser reproduzida a resposta respectiva da Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais, por meio de sua Superintendência de Tributação, Diretoria de Orientação e Legislação Tributária: 3 Artigo disponível em: Acesso em: 1 nov Consulta de Contribuinte nº 302/2009 (MG de 24/12/2009 e ref MG de 29/01/2010)

7 RESPOSTA: 1, 2 e 3 As isenções previstas em lei federal relativas a custas, emolumentos e outras taxas de competência do Estado de Minas Gerais somente deverão ser observadas quando incorporadas à legislação estadual, posto que o art. 151, inciso III, da Constituição da República/88, veda a instituição de isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou Municípios pela União. Portanto, o Estado não reconhece o instituto da isenção heternônoma. CONCLUSÃO Em Minas Gerais já há posição firmada pela Secretaria do Estado da Fazenda no sentido de que as gratuidades previstas em lei federal NÃO PODERÃO ser impostas aos tributos estaduais, dentre eles os EMOLUMENTOS DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO e respectiva Taxa de Fiscalização Judiciária. Assim, qualquer isenção de tributos estaduais prevista em lei federal, mesmo que a lei federal seja o Código de Processo Civil, servirá apenas como intenção, como norte, para que o legislador estadual analise a matéria e publique lei estadual no mesmo sentido. Sem lei estadual, após a Constituição de 1988, NÃO É POSSÍVEL que a União crie isenção para tributos de outros entes federativos. É a vedada ISENÇÃO HETERÔNOMA.