A RESPONSABILIDADE AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DAS POLÍTICAS DE AMBIENTE

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1 A RESPONSABILIDADE AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DAS POLÍTICAS DE AMBIENTE DESAFIOS DA OPERACIONALIZAÇÃO DO REGIME NO ÂMBITO DA GESTÃO DA ÁGUA António Gonçalves Henriques 1 As políticas de ambiente foram desenvolvidas desde os anos 70 com base num conjunto de princípios simples que são referidos na legislação fundamental (no artigo 3º da Lei de Bases do Ambiente Lei 11/87 de 7 de Abril, e no nº 2 do artigo 191º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia): princípios da acção preventiva, da correcção prioritariamente na fonte dos danos causados ao ambiente, da precaução e do poluidor-pagador. Estes princípios constituem, à semelhança das teorias da matemática ou da física, uma axiomática que suporta todo o desenvolvimento normativo das políticas de ambiente. Com base naqueles princípios foram definidas normas de qualidade ambiental (para o ar, a água ou o ruído), recorrendo também a critérios de risco para a saúde humana, medidas para a protecção de espécies e habitats, e valores limite de emissão para as actividades poluidoras, com base nas melhores técnicas disponíveis ou nas melhores práticas ambientais, que constituem o acervo das políticas de ambiente. Os instrumentos para a aplicação destas políticas de ambiente, designadamente a avaliação de impacte ambiental e o licenciamento ambiental, visam assegurar que as normas de qualidade ambiental e os valores limite de emissão estabelecidos são satisfeitos impondo a priori, isto é, antes da construção ou do início da exploração das infraestruturas e da operação das actividades económicas condições à implementação e ao funcionamento de forma a assegurar o desempenho ambiental adequado. Mais recentemente foram introduzidos instrumentos económicos e instrumentos de gestão ambiental, que visam, também, controlar as emissões poluentes e induzir boas práticas, como o comércio de emissões, para o CO 2, as taxas de resíduos, para incentivar boas práticas de gestão de resíduos, e o sistema de gestão e auditoria ambiental (EMAS). Uma das principais falhas da política de ambiente da União Europeia residia na falta de um regime de responsabilização dos operadores económicos pela reparação ou compensação danos causados ao ambiente, à semelhança do regime de responsabilidade civil. Este regime de responsabilidade ambiental existe, por exemplo, nos Estados Unidos há algumas décadas. No caso de incumprimento das normas ou procedimentos estabelecidos pelas licenças ou autorizações ambientais, pela política de ambiente tradicional os operadores ficam sujeitos a sanções administrativas ou penais, e eventualmente à compensação e reparação dos danos patrimoniais no quadro da responsabilidade civil (danos tradicionais), mas não à reparação ou compensação dos danos ambientais. Para colmatar essa falha, foi adoptada na União Europeia a Directiva 2004/35/CE, de 21 de Abril, que visa prevenir e reparar os danos causados ao ambiente 2. Este regime, que constitui uma extensão do princípio poluidor-pagador, visa precisamente a responsabilização financeira do operador pela reparação dos danos ambientais causados pela sua actividade ou pela adopção imediata de medidas para prevenir a ocorrência de danos, perante a ameaça iminente de tais danos. Este regime visa também induzir os operadores a tomarem medidas e a desenvolverem práticas para reduzir os riscos de danos ambientais, reforçando a acção preventiva de protecção do ambiente. 1 2 Investigador-Coordenador do Laboratório Nacional de Engenharia Civil. Professor Convidado do Instituto Superior Técnico. A Directiva 2004/35/CE foi alterada pela Directiva 2006/21/CE, relativa aos resíduos das indústrias extractivas, e pela Directiva 2009/31/CE, relativa ao armazenamento geológico de dióxido de carbono

2 No quadro geral da política de ambiente, o regime instituído visa assegurar a descontaminação e a recuperação da qualidade do ambiente, reforçarr a aplicação da legislação ambiental, melhorar a integração ambiental das actividades económicas e o funcionamento do mercado interno. Ao contrário dos instrumentos de licenciamento ou de autorização para a implementação, a exploração e a operação de infraestruturas e de actividades económicas, como a avaliação de impacte ambiental e o licenciamento ambiental que foram referidos, o instituto da responsabilidade ambiental aplica-se a posteriori, isto é, após se verificar o dano ou as condições que determinam a ocorrência iminente de dano. Ou seja, as acções a desencadear terão sempree de ser tomadas em condições de emergência e, para serem eficazes, terão de ser aplicadas imediatamente ou em prazos muito curtos, ditados pela evolução das condições ambientais que foram ou estão na iminência de ser afectadas. Os danos ambientais são definidos como danos, directos ou indirectos, causados às massas de água de superfície e subterrâneas, às espécies e habitats naturais protegidos, e ao solo. Os danos ambientais, no caso da água ou da conservação da natureza, decorrem sempre da violação de normas ambientais: a Directiva- No caso Quadro da Água e respectiva legislação complementar e as Directivas Aves e Habitas, respectivamente. dos danos ao solo, por não existir legislação europeia, os danos verificam-se se ocorrerem situações de risco para a saúde humana. O regime distingue duas situaçõess complementares, às quais se aplicam mecanismos de responsabilidade distintos. O primeiro mecanismo de responsabilidade ambiental aplica-se às actividades perigosas ou potencialmente perigosas, enunciadas no anexo IIII da directiva. Neste caso o operador é obrigado a suportar os custos da reparação dos danos ou da prevenção, no caso de ameaça iminente de tais danos, independente da culpa, desde que seja estabelecido um nexo de causalidade entre o dano e a actividade. Este mecanismo é designado por responsabilidade objectiva. O segundo mecanismo de responsabilidade ambiental aplica-se a todas as actividades, mas unicamente se houver dolo ou negligência por parte dos operadores. Este mecanismo é designado por responsabilidade subjectiva. A Directiva limita a responsabilidade subjectiva aos danos às espécies e aos habitats naturais abrangidos pelas Directivas Aves e Habitats. Reconstituição do estado inicial através de medidas de recuperação (I, II, III)

3 Em regra as medidas de reparação devem levar à reconstituição da situação anterior ao dano, devendo ser compensadas as perdas provisórias decorrentes do dano enquanto não tiver sido reconstituído o estado inicial. No entanto, no caso de não ser possível a reconstituição da situação anterior ao dano, devem ser adoptadas medidas compensatórias (vd. figura). Na discussão da Directiva surgiram diversas questões resultantes de visões diferentes entre os Estados Membros, a Comissão Europeia e o Parlamento Europeu, algumas das quais interessa reter: 1. Consideração da responsabilidade civil por danos ambientais, isto é, da responsabilidade por danos ao património privado. 2. Obrigatoriedade de as autoridades dos Estados Membros se substituirem aos operadores na reparação dos danos ambientais quando estes não tiverem capacidade para o fazer ou quando não puderem ser identificados ( danos órfãos ). 3. Obrigatoriedade de os operadores prestarem de garantias financeiras que permitam a reparação dos danos que podem ser causados pelas respectivas actividades. 4. Âmbito dos danos ambientais. Quanto à primeira questão, a Directiva afasta a responsabilidade civil por danos ambientais, referindo expressamente que o regime não confere aos particulares o direito a compensação na sequência de danos ambientais ou de ameaça iminente desses danos, remetendo para a legislação nacional essa responsabilidade (nº 3 do artigo 3º). Quanto à segunda questão, a Directiva afasta a obrigatoriedade de as autoridades dos Estados Membros assumirem a responsabilidade pela reparação dos danos quando os operadores não o puderem fazer ou no caso de danos órfãos. A Directiva reconhece apenas a faculdade de as autoridades se substituírem aos operadores nestes casos (nº 4 do artigo 5º e nº 3 do artigo 6º). Quanto à terceira questão, a opção adoptada na Directiva é a de tomar medidas para incentivar o desenvolvimento, pelos operadores económicos, de instrumentos e mercados de garantias financeiras, porque se reconheceu que não existiam instrumentos e mercados de garantias financeiras suficientemente desenvolvidos (nº 1 do artigo 14º) Quanto à quarta questão na Directiva adoptou-se uma abordagem restritiva de danos ambientais, limitando o âmbito aos danos às espécies e habitats protegidos de acordo com as directivas aplicáveis, aos danos à água de acordo com a Directiva-Quadro da Água, e dos danos aos solos à contaminação que crie um risco significativo para a saúde humana decorrente da introdução, directa ou indirecta, no solo ou à superfície, de substâncias, preparações, organismos ou microrganismos. A Directiva foi transposta pelo Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei nº 245/2009, de 22 de Setembro e pelo Decreto-Lei nº 29-A/2011, de 1 de Março. Foi com surpresa que verificamos, quando tomamos conhecimento do texto do Decreto-Lei, que algumas das questões defendidas por Portugal aquando da discussão que foram acolhidas na versão final da Directiva que foi aprovada, não foram contempladas no Decreto-Lei, o que indicia alguma falta de memória na gestão dos processos de preparação e de transposição da legislação europeia. De facto, a delegação portuguesa tomou as seguintes posições durante a preparação da Directiva: 1. A responsabilidade civil por danos ambientais deve ser regulada apenas por legislação nacional, questão que foi acolhida na versão final. 2. Não obrigatoriedade de as autoridades dos Estados Membros se substituirem aos operadores na reparação dos danos ambientais quando estes operadores não tiverem capacidade para o fazer ou

4 quando não puderem ser identificados ( danos órfãos ), questão que foi também acolhida na versão final. 3. Não obrigatoriedade de prestação de garantias financeiras por parte dos operadores, porque então se concluiu não existir um mercado de garantias financeiras suficientemente desenvolvido e atractivo para os operadores portugueses, questão que também foi acolhida na versão final. 4. Quanto ao âmbito dos danos ambientais a delegação portuguesa defendeu uma posição mais avançada relativamente aos danos aos solos, na perspectiva da adopção futura de uma Directiva- Quadro dos Solos, posição que embora apoiada por vários outros Estados Membros, não reuniu apoio necessário, pelo que não consta da versão final adoptada. O Decreto-Lei veio contemplar a questão da responsabilidade civil por danos ambientais no Capítulo II, embora a autoridade competente não intervenha directamente neste âmbito. Parece-nos uma forma correcta de estabelecer a ligação entre a responsabilidade ambiental e a responsabilidade civil por danos ambientais, embora pudessem ser adoptadas outras opções. A responsabilidade civil aplica-se, tal como a responsabilidade ambiental, admitindo-se a responsabilidade objectiva para as actividades perigosas ou potencialmente perigosas que se referem no Anexo III, e a responsabilidade subjectiva para todas as outras situações, não havendo qualquer restrição relativamente à componente ambiental que origina o dano patrimonial. Os artigos centrais do regime da responsabilidade ambiental são os artigos 14º e 15º, que respeitam, respectivamente, às medidas de prevenção no caso da ocorrência iminente de dano ambiental O Decreto-Lei é muito ambíguo quanto à actuação directa da autoridade competente quando o operador incumpre as obrigações de reparação dos danos estabelecidas no artigo 15º e no caso de danos órfãos (artigo 17º). Em primeiro lugar não parece justificável que só seja previsto que a autoridade competente actue directamente apenas quando ocorrem danos e não para prevenir a ocorrência iminente de danos, uma vez que o artigo 17º refere apenas o artigo 15º e não o artigo 14º. Em segundo lugar, carece de definição o enquadramento da actuação da autoridade competente nos casos referidos. Um aspecto relevante do regime aplicado em Portugal, de forma idêntica ao de outros Estados-membros, como a Espanha, consiste na obrigatoriedade de os operadores que exerçam as actividades sujeitas ao regime de responsabilidade ambiental objectiva constituírem garantias financeiras que lhes permitam assumir a responsabilidade ambiental inerente à actividade desenvolvida. Desta forma garante-se a reparação ou compensação dos danos ambientais, mesmo no caso de incapacidade financeira do operador. No entanto, as vantagens desta obrigação, que seria devida a partir de 1 de Janeiro de 2010, são limitadas pela efectiva falta de um mercado suficientemente desenvolvido e atractivo para os operadores, em particular para os pequenos e médios operadores que são os mais vulneráveis financeiramente, no caso de terem de suportar os custos da reparação ambiental. O artigo 22º, na versão original, refere que podem ser estabelecidos limites mínimos para os efeitos da constituição das garantias financeiras obrigatórias, mediante portaria, que não foi adoptada. A revisão introduzida pelo Decreto-Lei nº 29-A/2011 no mesmo artigo 22º, estabelece que os limites mínimos estabelecidos por portaria se referem a: i) âmbito de actividades cobertas, ii) tipo de risco que deve ser coberto, iii) período de vigência da garantia, iv) âmbito temporal da garantia e v) valor mínimo que deve ser garantido. A questão que se põe é se a obrigatoriedade de apresentação de garantias financeiras obrigatórias por todos os operadores, de acordo com o nº 1 do artigo 22º, é dispensada para alguns tipos de actividades e alguns tipos de risco, de acordo com a portaria a adopta nos termos do nº 4 do mesmo artigo. Consideramos que a aplicação do regime deve ser baseada na promoção de um elevado nível de consciencialização ambiental dos operadores das actividades que comportam maior risco para os factores ambientais, focalizando a implementação do regime na sua dimensão preventiva. Uma tal estratégia deve basear-se no seguinte:

5 1. Identificação das áreas de maior sensibilidade ambiental com vista ao estabelecimento do estado inicial, bem como a identificação da distribuição geográfica dos principais focos ou níveis de preocupação, recorrendo à informação disponível. 2. Identificação da distribuição no território nacional das instalações abrangidas pelo regime da responsabilidade objectiva. Esta é uma análise que dever ser feita gradualmente, atendendo ao âmbito muito alargado das actividades abrangidas. No entanto, todas as actividades sujeitas a licenciamento ambiental e todas as actividades abrangidas pela gestão de resíduos, que são as que mais importãncia têm para o regime de responsabilidade ambiental, estão identificadas pelas autoridades competentes 3. Definição de critérios técnicos para a avaliação dos danos ambientais e da respectiva significância e para a determinação das medidas de reparação. 4. Monitorização da eficácia das medidas de reparação e das medidas preventivas. 5. Desenvolvimento de métodos de análize eficazes e consistentes para estabelecer o risco ambiental a que está exposto determinado operador no exercício da sua actividade. 6. Definição de critérios para a constituição das garantias financeiras obrigatórias, designadamente a elaboração de um modelo de apólice de seguro que salvaguarde a efectiva protecção dos bens ambientais. 7. Definição dos procedimentos de articulação das entidades envolvidas, tendo em atenção o regime estabelecido nos diplomas legais pertinentes, nomeadamente: a. Com as restantes entidades responsáveis pelas áreas do ambiente, visando a actuação concertada e célere em caso de ocorrência de dano. b. Com as entidades actuantes em caso de emergência ambiental e de inspecção. c. com as entidades competentes espanholas, no caso de danos transfronteiriços. Em conclusão, a estratégia para a aplicação e o desenvolvimento do regime da responsabilidade ambiental proposto consiste, essencialmente, em: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Evoluir de uma actuação reactiva para uma actuação pro-activa. Desenvolver critérios objectivos para a aplicação do regime Garantir a articulação das entidades intervenientes em tempo útil. Desenvolver ferramentas de suporte à decisão e à monitorização. Fortalecer os mecanismos financeiros de apoio à aplicação do regime. Harmonizar as intervenções e disponibilizar informação. (vii) Aplicar procedimentos de auditoria e verificação.