ICMS. Benefícios fiscais do Convênio ICMS nº 42/16 Reflexo do Julgamento do STF sobre Substituição Tributária

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1 ICMS Benefícios fiscais do Convênio ICMS nº 42/16 Reflexo do Julgamento do STF sobre Substituição Tributária Luiz Antônio Bins Secretário Adjunto da Fazenda-RS

2 Benefícios Fiscais do Convênio ICMS 42/16

3 CONVÊNIO ICMS 42/16 Autoriza os estados e o DF a criar condição para a fruição de incentivos/benefícios no âmbito ICMS ou reduzir seu montante Cláusula primeira Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.

4 1º O descumprimento, pelo beneficiário, do disposto nos incisos I e II do caput por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício. 2º O montante de que trata o inciso I do caput será calculado mensalmente e depositado na data fixada na legislação estadual ou distrital. Cláusula segunda A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo. Cláusula terceira Fica revogado o Convênio ICMS 31/16, de 8 de abril de 2016.

5 CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL EM DOMÍNIO DE ICMS CF /88 (150, 6º, e 155, 2º, XII, g ) 6º - Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, 2º, XII, g. XII cabe à lei complementar: ( ) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados;

6 LC 24/75 (arts. 1º a 7º) Concessão ou revogação somente com amparo em convênios celebrados e ratificados pelos Estados e DF Abrange todo e qualquer espécie de benefício fiscal ou financeiro-fiscal, âmbito ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus do imposto Concessão unanimidade presentes à reunião Revogação 4/5 presentes Convênio obriga até mesmo os Estados ausentes à reunião Inconstitucionalidade de benefício sem CONFAZ (STF)

7 CONDICONAMENTO DO BENEFICIO A DEPOSITO DE 10% DE SEU VALOR EM FUNDO (FEEF) Funções da Constituição definir direitos/garantias, organizar o estado (competências e recursos) e impor limites à sua atuação Forma federativa de Estado (CF/88) Preâmbulo, arts. 1º, 3º e 4º, cláusula pétrea art. 60, 4º, I Federalismo fiscal brasileiro Receitas de arrecadação próprias tributos Receitas próprias de arrecadação de terceiros (pertencem aos): Estados (IRF); Municípios (IRF, ITR, ICMS e IPVA) Participação arrecadação terceiros FPE, FPM, FPEx, e CIDE

8 Distribuição de competências tributárias na CF/88 Estados Impostos (ICMS, IPVA e ITCD), Taxas, Contribuição de Melhoria e Contribuição Previdenciária de seus servidores ICMS 25% pertencem aos municípios LRF (art. 11) obrigatoriedade de instituição e arrecadação de todos os tributos de sua competência, sendo vedadas transferências voluntárias para infratores LC 63/90 define critérios e prazos transferência, pelos Estados, da parcela de tributos/transferências pertencentes aos Municípios Princípio da Não-afetação de impostos (art. 167, IV, CF/88)

9 Inconstitucionalidade/ilegalidade ADI 5365 interposta pela CNI contra a Lei 7.428/16 (RJ), rel. Min Luis Roberto Barroso MS em face da Lei 7.428/16 (TJ-RJ) interposto pela FIRJAN Ação anulatória de ato administrativo SINDITELEBRASIL contra a União Federal, questionando o convênio ICMS 42/16 PE liminar libera empresa de contribuir para FEEF (4ª Vara da Fazenda Pública)

10 REDUÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL NO MÍNIMO EM 10% Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal arts. 150, III, b e c, da CF/88 e 178, do CTN) Art A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art Extinção/redução benefício majoração de tributo Benefícios concedidos unilateralmente pelos Estados (sem CONFAZ) Aplicabilidade da redução implica convalidação do benefício pelo CONFAZ?

11 Reflexo do Julgamento do STF sobre Substituição Tributária

12 . ST. Progressiva Venda ao Consumidor (1500) Débito = 150 ( ) Crédito/Débito = ZERO ICMS a pagar = 150 Inclui ICMS operações posteriores

13 RESTITUIÇÃO DO ICMS-ST CF/88, art. 150, 7º 7º. A Lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

14 INOCORRÊNCIA FATO GERADOR PRESUMIDO Repetição imediata e preferencial (LC 87/96, art. 10) 90 dias substituído poderá creditar valor objeto pedido Sobrevindo decisão contrária irrecorrível estorno Repercussão econômica e fiscal repasse ônus fiscal

15 OCORRÊNCIA FATO GERADOR PRESUMIDO COM DIVERGÊNCIA VALOR ESTIMADO E VALOR REALIZADO Questão crucial Tributação (fato gerador presumido) definitiva??? Tributação provisória???

16 BASE DE CÁLCULO ST PROGRESSIVA Formas legais de definição art. 8º LC 87/96 Fixada Preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente Sugerida Preço final consumidor sugerido pelo fabricanteimportador, desde que estabelecido em lei e compatível com mercado Estimada ou presumida Somatório da operação própria, das demais despesas cobradas/transferidas e MVA etapas subsequentes Preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado Não é pauta fiscal, nem arbitramento Regime de tributação aplicável substituído

17 TRIBUTAÇÃO DEFINITIVA Regime definitivo, salvo expressa disposição legal Possibilidade de excesso de arrecadação, ou insuficiência Critério de estimativa legal que aproxime a BC presumida da real Desnecessidade devolução imposto relativo à diferença BC Desnecessidade recolhimento complementar imposto STF ADI /AL, 08maio02

18 EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º /91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º /98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.

19 A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (ADI 1851, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2002, DJ PP EMENT VOL PP REPUBLICAÇÃO: DJ

20 TRIBUTAÇÃO PROVISÓRIA STF RE /MG reconhecida repercussão geral, forte relevâncias jurídica, econômica e social da matéria (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) por maioria e nos termos do voto do relator, ao apreciar o Tema 201 da RG, conhecer do RE e lhe dar provimento, para afirmar o direito da recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior. Em seguida, o STF modulou os efeitos da decisão, que deve orientar os casos pendentes submetidos à RG e os futuros em que a antecipação de pagamento de fato gerador presumido ocorra após a fixação do presente entendimento Maio17 embargos declaração

21 RE /MG EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.

22 4. O modo de raciocinar tipificante na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto /2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE (MG), Relator(a): Min. EDSON FACHIM, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/16, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-065 DIVULG PUBLIC ) REPUBLICAÇÃO: Dje-068 DIVULG PUBLIC ).

23 Argumentos/fundamentos decisão Prepronderância operação real (com sua manifestação econômica) ante a presumida (valor estimado) Não há de se transformar uma ficção jurídica em presunção absoluta ST medida pragmática para evitar sonegação A garantia à restituição do excesso não inviabiliza ST A praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias do contribuinte Necessidade devolução imposto relativo à diferença BC (evitar arrecadação maior que a devida)

24 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (com efeitos infringentes) Regime definitivo (ST) não ofende princípios constitucionais Regime provisório exterminaria ST (correspondendo à própria inconstitucionalidade do instituto) Não há modernização suficiente das Adm. Tributárias para apurar, em cada caso, a diferença entre as BCs Não houve alteração normativa (nem fática), após julgamento da ADI 1851/AL Nenhum Estado admite a restituição na espécie COMPLEMENTAÇÃO DA ARRECADAÇÃO (BC presumida menor que a real)

25 AGRAVO INSTRUMENTO (TJ/RS, relator Des. Ricardo Hermann, 31mai17) RE STF modulou efeitos julgamento, a fim de propiciar realinhamento das Adm. Tributárias e do sistema judicial como um todo ICMS tributo indireto, integra o custo da mercadoria, pelo que as empresas o repassam ao consumidor final direito à restituição necessária comprovação de ter arcado com o ônus tributário (art. 166, do CTN), sob pena de configuração de enriquecimento e concorrência desleal

26 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Imperativo aprimoramento, com constante aproximação da BC presumida da BC real Estabelecimentos de critérios completamente divorciados da realidade sindicabilidade, inclusive judicial ST como regime transitório mera antecipação da arrecadação retorno ao regime normal de apuração perda benefícios da simplificação (custos de conformidade) aumento da concorrência desleal risco à arrecadação

27 Obrigado! Luiz Antônio Bins