Estrutura da aula. Redação de Parecer - Aula /10/2015. Comentário dos temas da aula 04 Discussão do conteúdo

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1 Redação de Parecer - Aula 05 - Estrutura da aula Comentário dos temas da aula 04 Discussão do conteúdo Discussão sobre a continuidade da preparação Prof. Renato Fenili Outubro de 2015 Conceito de conta vinculada A Conta-Depósito Vinculada Bloqueada para Movimentação é uma forma de pagamento diferida, destinada especificamente ao cumprimento de algumas obrigações trabalhistas; É uma conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente a receber depósitos decorrentes de provisionamentos mensais de encargos trabalhistas; Na conta vinculada, depositam-se os valores referentes ao pagamento de férias (e 1/3 de férias), 13º salário e verbas rescisórias (multa do FGTS) dos trabalhadores da contratada; 1

2 Os depósitos a serem transferidos para a conta vinculada, em nome da contratada, devem ser efetuados respeitando os mesmos prazos definidos para o pagamento da nota fiscal / fatura; A conta vinculada não configura garantia contratual, mas apenas uma forma de pagamento diferida; Deve haver expressa previsão editalícia e contratual para que se efetive a conta vinculada; O pagamento é feito pela contratada, após a autorização prévia da Administração à instituição financeira oficial no que concerne à liberação do montante correspondente ao fato gerador; Objetivo da conta vinculada A instituição da conta vinculada visa a garantir a reserva financeira para a cobertura de determinadas obrigações trabalhistas nos contratos de serviços terceirizados; Tem o intuito de resguardar os órgãos e as entidades da Administração Pública diante de demandas judiciais de natureza trabalhista movidas por funcionários das empresas terceirizadas, prestadoras de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra; Reduz-se de maneira contundente os riscos de responsabilização subsidiária da Administração, no que concerne à inadimplência por parte da contratada no que diz respeito a obrigações trabalhistas (evita a culpa in vigilando) Análise à luz de um cenário de crise econômica (ótica da empresa) 2

3 Neste ponto, a discussão deve se ater à dicotomia entre o resguardo aos direitos dos trabalhadores (o que minimiza eventuais ações trabalhistas indenizatórias, maléficas à empresa) e a minimização do capital de giro disponível; Deve-se abordar, ainda, a suposta redundância entre a exigência de garantia contratual e a implementação de conta vinculada; De modo geral, em um cenário de crise econômica, o baixo capital de giro fragiliza sobremaneira a saúde financeira das empresas, comprometendo a continuidade da execução contratual. Análise à luz do direito do trabalhador (ótica do funcionário) Haja vista a chamada hipossuficiência do obreiro, a adoção da conta vinculada tende a conferir a proteção a seus direitos pecuniários trabalhistas; Em que pese uma eventual responsabilização subsidiária da Administração, no caso de inadimplemento de obrigação trabalhista pela contratada, cabe à seara pública ressarcir o funcionário. Contudo, isso demanda o ingresso de ação judicial, impingindo ônus temporal ao particular. No caso da conta vinculada, o adimplemento é imediato. 3

4 Análise à luz da eficiência em termos de controle. ACÓRDÃO N /2013 Plenário TCU Constatou-se que, nos últimos anos, passaram a ocorrer com maior frequência problemas na execução desse tipo de contrato, com interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos funcionários de salários e outras verbas trabalhistas, trazendo prejuízos à administração e aos trabalhadores. Em razão disso, o Presidente deste Tribunal [...] determinou à Administração do TCU que fossem realizados trabalhos conjuntos com outros órgãos da Administração Pública com o objetivo de formular propostas para ao menos mitigar tais problemas. ACÓRDÃO N /2013 Plenário TCU ACÓRDÃO N /2013 Plenário TCU 68. Além do rol de documentos fixados pela IN/SLTI/MP nº 02/2008, um novo procedimento, com o objetivo de resguardar o Erário, está sendo introduzido na contratação de empresas terceirizadas pela Administração Pública: a retenção dos valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, das faturas das contratadas, conforme orientação da Instrução Normativa mencionada. 69. A respeito desse procedimento, cumpre destacar que o TCU já se manifestou sobre a questão, conforme Acórdãos n os 1937/2009 2ª Câmara e 4720/2009 2ª Câmara. Na primeira oportunidade, orientou [...] a respeito da pertinência de se reter parte das faturas como garantia de pagamento de verbas trabalhistas. Na segunda, em grau de reexame [...], o TCU compreendeu que a retenção desses valores é ilegal, pois constitui garantia excessiva àquela fixada pela Lei nº 8.666/93. 4

5 ACÓRDÃO N /2013 Plenário TCU ACÓRDÃO N /2013 Plenário TCU 70. Além do aspecto legal do problema, há que se considerar que o processo de operacionalização dessas contas representa acréscimos ainda maiores aos custos de controle dos contratos terceirizados, pois são milhares de contas com infindáveis operações a serem realizadas. Os riscos são altos, especialmente para os servidores responsáveis por essas tarefas é comum que os fiscais dos contratos não possuam conhecimentos dos sistemas bancários necessários para o desempenho dessa atribuição. 72. Há que se considerar que, além do controle sobre cada uma dessas contas, a adoção desse procedimento representa interferência direta da Administração na gestão da empresa contratada. Sendo assim, parece que contribui ainda mais para que a Justiça do Trabalho mantenha o entendimento de que a União é responsável subsidiária pelas ações previdenciárias, FGTS e demais verbas trabalhistas. ACÓRDÃO N /2013 Plenário TCU ACÓRDÃO N /2013 Plenário TCU 73. Por todo o exposto, o Grupo de Estudos conclui que a gestão dos contratos deve ser realizada da forma menos onerosa possível para o erário; compatível com os conhecimentos dos fiscais desses contratos [...]. Nesse sentido, a utilização da conta bancária vinculada prevista na IN/SLTI/MP nº 02/2008 não é indicada. A conclusão do acórdão é no sentido de que as garantias contratuais sejam executadas quando a contratada não cumprir com as obrigações trabalhistas e previdenciárias. 5

6 Conceito de PPP e modalidades Lei nº /2004 Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1. (CESPE / TCU / 2007) A Constituição Federal não traz expresso, em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o fazem, no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser buscada na doutrina. Não sendo conceituado objetivamente pela Constituição Federal de 1988 e nem em nosso arcabouço legal, a definição de serviço público também não é unânime entre os diversos estudiosos do tema, possuindo diversas acepções na Doutrina brasileira. A questão está CERTA. 6

7 SERVIÇO PÚBLICO EM SENTIDO AMPLO SERVIÇO PÚBLICO EM SENTIDO ESRITO 2. (CESPE / DPE ES / 2013) Em regra, a noção de serviço público em sentido amplo não contempla o poder de polícia nem as atividades judiciária e legislativa.. É o serviço público em sentido estrito (e não amplo) que, de acordo com a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, não contempla as atividades judiciária e legislativa, e nem o poder de polícia do Estado. A questão está ERRADA. 3. (CESPE / TRF 3ª Região / 2011) Serviço público é toda a atividade prestada diretamente pelo Estado com o objetivo de satisfazer às necessidades essenciais e secundárias da coletividade, sob regime exclusivo de direito público, não sendo considerados públicos os serviços prestados por particulares por meio de concessão ou permissão. Conforme vimos nas definições acima, seja em seu conceito amplo ou estrito, serviço público é entendido como uma atividade prestada diretamente pelo o Estado ou, em alguns casos, por particulares delegados. A distribuição de energia elétrica, por exemplo, é um serviço público prestado por particulares (concessionários), no Brasil. A questão está ERRADA. 7

8 CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS QUANTO À POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGÁVEIS SERVIÇOS PÚBLICOS INDELEGÁVEIS Por sua natureza ou por assim dispor o ordenamento jurídico, são passíveis de serem executados pelo Estado (Administração Direta ou Indireta) ou por particulares (concessão ou permissão); Ex.: transporte coletivo, distribuição de energia elétrica, sistema de telefonia etc. São os serviços que só podem ser prestados diretamente pelo Estado (Administração Direta ou Indireta), por meio de seus órgãos / entidades e agentes; Ex.: segurança nacional, segurança pública (interna), fiscalização de atividades etc. Conceito Formalização PERMISSÃO x CONCESSÃO Concessão Delegação da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; Contratual Permissão Delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Por ato unilateral (quando a permissão for de uso de bem público) ou por contrato de adesão (quando a permissão for de prestação de serviços públicos). Prazo Determinado Indeterminado Permissionário / Concessionário Estabilidade Pessoa jurídica ou consórcio de empresas Sim. A encampação (= retomada do serviço pelo concedente) dá-se mediante indenização. Pessoa física ou jurídica. Não. É revogável a qualquer tempo (= precário), sem carecer de indenização. Doutrinariamente, a concessão é destinada a serviços de maiores vultos, se comparada à permissão TIPOS DE CONCESSÃO TIPOS DE CONCESSÃO 8

9 MODALIDADES DE CONCESSÃO VIA PPP 4. (FCC / SEFAZ SP / 2010) O Estado necessita ampliar o seu sistema de transportes metro-ferroviário, porém não dispõe de recursos orçamentários suficientes para fazer frente à totalidade dos investimentos de infraestrutura e aquisição de trens. Diante de tal situação, o Estado poderá celebrar contrato de parceria público-privada, na modalidade concessão: a) administrativa, transferindo ao parceiro privado a exploração do serviço e complementando a tarifa paga pelo usuário. b) patrocinada, vedada a cobrança de tarifa do usuário do serviço pelo parceiro privado. c) administrativa ou patrocinada, desde que conte com autorização legislativa específica. d) patrocinada, possibilitando que o parceiro privado cobre tarifa do usuário e pagando contraprestação pecuniária destinada a complementar o valor da tarifa. e) administrativa, exclusivamente para a execução da obra. No caso em questão, parte da remuneração do serviço entregue à população é paga pelo parceiro público, na forma de contraprestação adicional, em espécie. O usuário paga o restante dos custos do investimento, por intermédio de uma tarifa decorrente do uso do equipamento público. Assim, a alternativa D está correta. Note que a concessão administrativa difere da patrocinada em especial pelo fato de o parceiro privado ser remunerado unicamente pelos recursos públicos orçamentários (não há tarifa do usuário que utiliza o equipamento público). Resposta: D 5. (FGV / DPE RJ / 2014) As parcerias público-privadas ou PPP são caracterizadas como contratos de concessão em que o parceiro privado faz investimentos em infraestrutura para prestação de um serviço que não apresente autossustentação econômico-financeira, podendo ser patrocinada ou administrativa. A modalidade patrocinada tem a seguinte característica. a) a amortização e a remuneração são integralmente pagas ou financiadas pela Administração Pública. b) a amortização e a remuneração são viabilizadas pela cobrança de tarifas dos usuários e de subsídio público. c) a infraestrutura é construída apenas com recursos públicos. d) a remuneração é financiada pelo patrocínio de ações de marketing de empresas estatais. e) a amortização e a remuneração são assumidas pelo ente privado ou patrocinadores e financiadores internacionais. 9

10 Como vimos, na concessão patrocinada, parte da remuneração do serviço entregue à população é paga pelo parceiro público (subsídio público), sendo a parcela restante paga pelos usuários, mediante a tarifa decorrente do uso do equipamento público (tarifa dos usuários). Como podemos inferir com base nos trechos sublinhados, a alternativa B está correta. No caso em questão, há combinação das duas modalidades (estacionamento: patrocinada / edifício: administrativa); Ou, de outra forma, poder-se-ia ater tão somente à menção da concessão patrocinada. Resposta: B Distinção entre PPP e (i) concessão comum / (ii) obra pública / (iii) privatização 10

11 Adequação temporal e financeira da proposição para compor uma PPP Lei nº /04, art. 2º, 4 o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ ,00 (vinte milhões de reais); II cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. 11

12 Diretrizes da PPP Lei nº /04, Art. 4 o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V transparência dos procedimentos e das decisões; VI repartição objetiva de riscos entre as partes; VII sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Principais cláusulas nos contratos de PPP Lei nº /04, Art. 5 o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; II as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual [...]; III a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; IV as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; V os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; VI os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; VII os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; VIII a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos [...]; IX o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; X a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços [...] 12

13 Especificidades e regras aplicáveis à licitação que antecede a PPP Lei nº /04, Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: I autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no 1 o do art. 4 o da Lei Complementar n o 101, de 4 de maio de 2000 [...] II elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; IV estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; V seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; VI submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado [...] VII licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. Lei nº /04, Art. 12. O certame para a contratação de parcerias públicoprivadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: I o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes; II o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; III o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz; IV o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. Vantagens e desvantagens da PPP 13

14 VANTAGENS Compartilhamento de riscos entre a administração pública e o setor privado; Eficiência na prestação do serviço, haja vista que a remuneração do particular decorre do serviço prestado; Aceleração na realização de obras; Redução de custos nas obras, devido à continuidade de sua operação; Viabilização de projetos. DESVANTAGENS Choque de interesses entre o setor privado envolvido na PPP e a sociedade usuária dos serviços; Planejamento inadequado dos arranjos; Risco de endividamento do setor público; Excesso de projetos e gestão ineficiente; Dificuldade de previsão de conjunturas futuras, durante as quais perdurará o contrato de concessão via PPP. 14