Livro Eletrônico. Aula 00. Fundamentos de Regulação p/ ARPE Professor: Herbert Almeida DEMO

Transcrição

1 Livro Eletrônico Aula 00 Fundamentos de Regulação p/ ARPE Professor: Herbert Almeida

2 AULA 00: O sistema de concessões de serviços públicos no Brasil. (parte 1) Sumário SERVIÇOS PÚBLICOS... 4 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS... 4 CENTRALIZAÇÃO/DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO... 7 CONCESSÃO QUESTÕES COMENTADAS NA AULA GABARITO REFERÊNCIAS Olá concurseiros e concurseiras. É com muita satisfação que estamos lançando o curso de Administração Pública para o concurso de Fundamentos da Regulação dos Serviços Públicos p/ ARPE. O concurso será realizado pela UPENET. De imediato, vejamos as características deste material: todos os itens do edital serão abordados de forma completa, sem perda da objetividade; grande quantidade de questões comentadas. Como a UPENET praticamente não tem questões disponíveis, vamos complementar o curso com exercícios das principais bancas de concurso, como FCC, ESAF, FGV e Cespe; contato direto com o professor através do fórum de dúvidas. Caso ainda não me conheçam, meu nome é Herbert Almeida, sou Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo aprovado em 1º lugar no recente concurso para o cargo. Além disso, obtive o 1º lugar no concurso de Analista Administrativo do TRT/23º Região/2011. Meu primeiro contato com a Administração Pública ocorreu através das Forças Armadas. Durante 7 (sete) anos, fui militar do Exército Brasileiro, exercendo atividades de administração como Gestor Prof. Herbert Almeida Página 1 de 28

3 Financeiro, Pregoeiro, Responsável pela Conformidade de Registros de Gestão e Chefe de Seção. Sou professor do Tecconcursos das disciplinas de Administração Geral e Pública e Administração Financeira e Orçamentária e, agora, também sou professor do Estratégia Concursos. Além disso, no Tribunal de Contas, participo de atividades relacionadas com o controle externo da regulação dos serviços públicos, principalmente por meio da fiscalização de agências reguladoras. Ademais, os concursos públicos em que fui aprovado exigiram diversos conhecimentos, inclusive sobre regulação de serviços públicos. Ao longo de meus estudos, resolvi diversas questões, aprendendo a forma como cada organizadora aborda os temas previstos no edital. Assim, pretendo passar esses conhecimentos para encurtar o seu caminho em busca de seu objetivo. Então, de agora em diante, vamos firmar uma parceria que levará você à aprovação no concurso público para Analista de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco. O edital do concurso trouxe o seguinte conteúdo para a nossa disciplina: FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS - 1. O sistema de concessões de serviços públicos no Brasil. 2. Entidades reguladoras. 2.1 Origem e contexto no Brasil. 2.2 Características. 3. Atividades típicas das agências reguladoras: normatização, fiscalização, mediação e análise econômico-tarifária. 4. As questões do regulador independente: autonomia, independência funcional e financeira, teoria da captura. 5. Da Regulação dos Serviços Públicos em Pernambuco - Lei Estadual nº /2003 e alterações; Lei Estadual nº /2005; Lei Estadual da TFSD nº /2000 e Resolução ARPE nº 001/2002. Dessa forma, para maximizar o seu aprendizado, nosso curso estará estruturado em quatro aulas, sendo esta aula demonstrativa e outras três, vejamos o cronograma: AULA CONTEÚDO DATA Aula 0 1. O sistema de concessões de serviços públicos no Brasil. (parte 1) 12/06 Prof. Herbert Almeida Página 2 de 28

4 1. O sistema de concessões de serviços públicos no Brasil. (parte 2) Aula 1 Aula 2 Aula 3 2. Entidades reguladoras. 2.1 Origem e contexto no Brasil. 2.2 Características. 4. As questões do regulador independente: autonomia, independência funcional e financeira, teoria da captura. 3. Atividades típicas das agências reguladoras: normatização, fiscalização, mediação e análise econômico-tarifária. 5. Da Regulação dos Serviços Públicos em Pernambuco - Lei Estadual nº /2003 e alterações; Lei Estadual nº /2005; Lei Estadual da TFSD nº /2000 e Resolução ARPE nº 001/ /06 10/07 24/07 Por fim, informo que, com exceção da demonstrativa, nossas aulas serão elaboradas com cerca de 30 páginas de teoria e o restante será somente de questões, possibilitando o estudo completo da matéria sem perda de tempo. Sem mais delongas, espero que gostem do material e vamos ao nosso curso. Observação importante: este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Prof. Herbert Almeida Página 3 de 28

5 SERVIÇOS PÚBLICOS Fund. de Regulação de Serv. Púb. p/ ARPE Esta aula demonstrativa será mais curta que as demais. Ele serve apenas para demonstrar a nossa metodologia e iniciar o assunto. Assim, nós iremos apresentar breves noções sobre serviço público e as formas de prestação (centralizada, descentralizada). Em seguida, vamos iniciar o estudo da concessão e permissão de serviço público. Em nossa próxima aula, este assunto será retomado, porém com o aprofundamento de outros tópicos. Vamos à aula! Noções Introdutórias Antes de falar especificamente sobre concessões, precisamos ter uma noção do conceito de serviços públicos. De acordo com a Constituição Federal de 1988, incumbe ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos (art. 175). Ademais, a lei deve dispor sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado (art. 175, parágrafo único) e, ainda, sobre as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos (art. 37, 3º). Dessa forma, podemos extrair que a titularidade da prestação dos serviços públicos cabe ao Poder Público, que poderá prestá-lo diretamente por seus próprios meios ou indiretamente utilizando-se da concessão ou permissão. Deve-se adiantar, desde já, que a Constituição Federal ainda prevê uma terceira forma de prestação indireta, que é a autorização de serviços públicos (p. ex.: art. 21, XI e XII). A hipótese constitucional mencionada acima, no entanto, abrange apenas uma parcela das hipóteses de serviço público. Os casos previstos no art. 175 da CF/88, que se encontra no Título VII Da Ordem Econômica e Financeira, tratam de atividades relacionadas com a atividade econômica (em sentido amplo). Assim, podem ser exploradas com a finalidade de lucro. Prof. Herbert Almeida Página 4 de 28

6 Esses serviços são de titularidade do Estado e, portanto, só poderão ser desenvolvidas pela iniciativa privada por meio de delegação. Ou seja, esses serviços podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por meio de delegação aos particulares. Por outro lado, existem atividades que, pela relevância social, devem ser prestadas pelo Estado e, nesse caso, serão serviços públicos. São casos relacionados aos serviços de saúde e educação, inseridos no Título VIII da CF Da Ordem Social. Todavia, a própria Constituição faculta aos particulares a prestação desses serviços. Por exemplo, o art. 199 determina que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada e o art. 209 prevê, na mesma linha, que o ensino é livre à iniciativa privada. Assim, quando prestados pela iniciativa privada, eles serão serviços privados, ou seja, não existirá delegação. Esquematizando, podemos entender que a Constituição apresenta dois tipos de serviços públicos: a) previstos no art. 175 têm potencial de gerar lucro e podem ser prestados pelo Estado (direta) ou por meio de delegação (indireta); b) serviços relacionados com a ordem social (em especial a educação e a saúde) só são serviços públicos quando prestados pelo Estado. Eles são livres à iniciativa privada, mas, nesse último caso, são serviços privados. Assim, os serviços que não se enquadram nas atividades econômicas, podem ser prestados pela iniciativa privada sem delegação. Dessa forma, o controle estatal ocorrerá apenas dentro do exercício do poder de polícia. Após essa apresentação inicial, podemos entrar no conceito de serviço público propriamente dito. Existem duas correntes predominantes sobre o serviço público 1 : essencialistas: entendem que o conceito de serviço público se relaciona com o aspecto material da atividade. Ou seja, são serviços públicos aqueles que possuem uma importância crucial para a população. Assim, as atividades que buscam a satisfação 1 Alexandrino e Paulo, 2011, p Prof. Herbert Almeida Página 5 de 28

7 das necessidades coletivas fundamentais devem ser consideradas serviços públicos; formalistas (legalistas): defendem que será serviço público a atividade que o ordenamento jurídico determine que seja prestada sob regime jurídico de direito público. Ou seja, aqui é a constituição e a lei que definem o que será serviço público. No Brasil, há predomínio do aspecto formal. Assim, podemos considerar como serviço público toda atividade que o ordenamento jurídico determina que deverá ser exercida sob regime jurídico de direito público. Agora, para consolidar, seguem algumas importantes definições de serviço público. Hely Lopes Meirelles Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Alexandre Santos de Aragão serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocados pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade. José dos Santos Carvalho Filho Serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro Serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. Prof. Herbert Almeida Página 6 de 28

8 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo serviço público é atividade administrativa concreta traduzida em prestações que diretamente representem, em si mesmas, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, executada sob regime jurídico de direito público pela administração pública ou, se for o caso, por particulares delegatários (concessionários e permissionários, ou, ainda, em restritas hipóteses, detentores de autorização de serviço público). Centralização/Descentralização e Desconcentração A centralização ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio de seus órgãos e agentes da Administração direta. Assim, os serviços são prestados pelos órgãos despersonalizados integrantes da própria pessoa política. Exemplo disso são os serviços prestados diretamente pelas secretarias municipais. A descentralização administrativa, por sua vez, envolve pelo menos duas pessoas distintas: o Estado (União, DF, estados ou municípios) e a pessoa que executará o serviço 2. Segundo Hely Lopes Meirelles, o serviço descentralizado é: [...] todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consórcios públicos (Lei , de ). Nesse contexto, podemos mencionar duas formas de descentralização: por outorga (descentralização por serviços, técnica ou funcional): quando o Estado cria uma entidade com personalidade jurídica própria e a ela transfere a titularidade de determinado serviço público. Esse tipo de descentralização dá origem à Administração indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pressupondo a elaboração de lei para criação ou autorização da criação da entidade; e 2 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 23. Prof. Herbert Almeida Página 7 de 28

9 por delegação (descentralização por colaboração): ocorre quando o Estado transfere, por contrato, no caso da concessão, permissão ou consórcios públicos, ou por ato unilateral, no caso da autorização de serviços públicos, apenas a execução de um serviço. Assim, a pessoa que recebe a delegação poderá prestar o serviço diretamente à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sofrendo a fiscalização do Estado 3. Um exemplo de descentralização por delegação ocorre com os serviços de telefonia, prestados por empresas privadas. É fundamental distinguir essas duas formas de descentralização. Na primeira hipótese, a outorga, a própria titularidade do serviço é transferida ao terceiro por meio de lei e, por conseguinte, somente por lei poderá ser retirada ou modificada. Ademais, a outorga tem presunção de definitividade, isto é, em tese será exercida indeterminadamente pelo ente outorgado. Por outro lado, na descentralização por delegação, transfere-se apenas a execução do serviço por ato administrativo (unilateral) ou contrato administrativo (bilateral). Na primeira hipótese (ato administrativo autorização de serviços públicos), em regra, não há prazo determinado para a delegação, uma vez que esse instrumento reveste-se de precariedade, isto é, pode ser revogado a qualquer tempo e, em geral, sem direito à indenização. No caso do contrato (concessão ou permissão de serviços públicos), porém, a delegação é efetivada por prazo determinado, estando sujeita às cláusulas legais e contratuais para modificação e revogação do instrumento. Vejamos alguns exemplos: a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) é uma autarquia sob regime especial criada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações (descentralização por outorga); a Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL) é uma empresa pública cuja criação foi autorizada pela Lei nº , de 4 de maio de 2011, vinculada ao Ministério dos Transportes, com o objetivo de planejar e promover o 3 Ibid. p. 24. Prof. Herbert Almeida Página 8 de 28

10 desenvolvimento do serviço de transporte ferroviário de alta velocidade de forma integrada com as demais modalidades de transporte (descentralização por outorga); e as diversas empresas de telefonia móvel (Oi, Tim, Claro, Vivo, etc.) oferecem os serviços de forma descentralizada por meio de contrato de concessão de serviços públicos (delegação ou descentralização por colaboração). É importante destacar que, às vezes, alguns doutrinadores e as bancas de concursos utilizam o termo outorga de forma mais ampla. De acordo com o dicionário Aurélio, a outorga significa dar, conceder, imputar ou atribuir. Assim, o termo outorga pode ser utilizado para representar tanto a descentralização por serviços (por outorga propriamente dita) como a descentralização por colaboração. Por exemplo, a banca pode mencionar a outorga por concessão ou outorga por permissão, que são formas de descentralização por colaboração. Pode parecer confuso, mas, na hora das questões, vocês verão que é bem simples. Além das formas apresentadas acima, podemos falar, ainda, na descentralização territorial ou geográfica. A Constituição Federal, no 2º do artigo 18, dispõe sobre a possibilidade de criação dos chamados territórios federais, vejamos: Art. 18. (...) 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Essa é uma modalidade de descentralização na qual a União cria uma pessoa jurídica com limites territoriais determinados e competências administrativas genéricas. Assim, enquanto as entidades que compõem a Administração indireta apresentam capacidade administrativa específica para desempenhar a atividade para a qual foram criadas, os territórios possuem capacidade administrativa genérica para atuar em diversas áreas dentro do limite geográfico que os compõem. Os territórios não integram a federação, mas possuem personalidade jurídica de direito público. Não possuem também capacidade política, mas apenas administrativa genérica, por esse motivo alguns doutrinadores Prof. Herbert Almeida Página 9 de 28

11 chegam a chamá-las de autarquias territoriais ou geográficas. Por fim, cabe destacar que atualmente não existem territórios federais no Brasil, apesar de existir a possibilidade de sua criação. Passaremos, agora, a falar sobre a desconcentração. Diferentemente da descentralização, a desconcentração ocorre exclusivamente dentro de uma mesma pessoa jurídica, constituindo uma técnica administrativa utilizada para distribuir internamente as competências. Assim, quando os municípios se organizam em secretarias, nada mais estão fazendo do que desconcentrando as competências dentro de sua própria estrutura. Por meio da desconcentração é que surgem os órgãos públicos. Para Hely Lopes Meirelles 4 a desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica da especialização, consistente na retirada do serviço de dentro de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia. Nesse contexto, há desconcentração quando a União se organiza em ministérios ou quando uma autarquia ou empresa pública se organiza em departamentos para melhor prestar os seus serviços. Dessa forma, podemos perceber que a desconcentração pode ocorrer tanto no âmbito das pessoas políticas (União, DF, estados ou municípios) quanto nas entidades administrativas da Administração indireta. Assim, podemos falar em três formas de desconcentração: em razão da matéria: Ministério da Educação, da Saúde, da Previdência, etc.; por hierarquia (ou grau): ministérios, superintendências, delegacias, etc.; territorial ou geográfica: Superintendência Regional do INSS do Norte, Superintendência Regional do INSS do Nordeste, etc. O inverso dessa técnica administrativa é a concentração, isto é, a situação em que a pessoa jurídica integrante da Administração Pública extingue seus órgãos até então existentes, reunindo em um número 4 Meirelles, 2013, p Prof. Herbert Almeida Página 10 de 28

12 menor de unidades as respectivas competências 5. Podemos mencionar, como exemplo, uma situação em que uma secretaria municipal de obras resolva diminuir o número de subsecretarias regionais com o objetivo de cortar gastos, distribuindo as subáreas das unidades extintas entre as estruturas remanescentes. Neste momento, é importante destacar que a concentração/desconcentração e a centralização/descentralização não são conceitos excludentes, ou seja, um serviço pode ser prestado de forma centralizada mediante desconcentração, quando for desenvolvido por um órgão integrante da Administração direta (ex. Serviço de Fiscalização de Produtos Controlados do Exército); ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, quando for realizado por uma unidade integrante da Administração indireta (ex. Superintendência Regional do INSS). Para fechar o assunto, basta falar sobre as formas de controle na descentralização e na desconcentração. Nessa segunda situação, fala-se em hierarquia ou subordinação, ou seja, o controle resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos, em que os inferiores estão subordinados aos superiores. Assim, nas entidades desconcentradas temos o controle hierárquico, que pressupõe as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades controladas, bem como os meios corretivos dos agentes responsáveis 6. Trata-se de uma forma de controle interno, sendo exercido de forma muito mais ampla que o controle finalístico. Na descentralização por outorga, todavia, não há hierarquia ou subordinação entre as pessoas envolvidas, mas apenas vinculação. Assim, o órgão central realiza a tutela (administrativa), supervisão (ministerial) ou controle finalístico sobre o exercício da atividade por parte do ente descentralizado, nos termos estabelecidos em lei. Nesse contexto, Hely Lopes Meirelles conceitua o controle finalístico da seguinte forma: É o que a norma legal estabelece para as entidades autônomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercitadas e as finalidades objetivadas. Por isso mesmo, é sempre 5 Alexandrino e Paulo, 2011, p Meirelles, 2013, p Prof. Herbert Almeida Página 11 de 28

13 um controle limitado e externo. Não tem fundamento hierárquico, porque não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou o órgão controlador. É um controle teleológico, de verificação do enquadramento da instituição no programa geral do Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas funções estatutárias, para o atingimento das finalidades da entidade controlada. (grifos nossos) Assim, o controle finalístico é exercido pela Administração direta sobre a indireta, com o objetivo de garantir que a entidade administrativa esteja realizando adequadamente as atividades para a qual se destinam. Contudo, em razão da autonomia administrativa que as entidades da Administração indireta detêm, este é um controle limitado, que necessita expressa previsão legal que determine os meios de controle, os aspectos a serem controlados e as ocasiões em que ocorrerá. No caso da descentralização por colaboração ou por delegação, as formas de controle são mais amplas do que na outorga. Nesse caso, falase em alteração unilateral das condições de prestação dos serviços, intervenção, aplicação de sanções, encampação, etc.; entretanto, também não existe subordinação hierárquica. Para passar a régua, as figuras abaixo resumem o que vimos neste tópico. Prof. Herbert Almeida Página 12 de 28

14 Exige-se lei para criar ou autorizar a criação de outra entidade DESCENTRALIZAÇÃO Duas pessoas jurídicas distintas Por outorga (por serviços, técnica ou funcional) Dá origem a Administração indireta (autarquias, fundações públicas, EP e SEM) Transfere a titularidade do serviço Presunção de definitividade Tutela ou controle finalístico Não há hierarquia Especialização Por colaboração ou por delegação Territorial ou geográfica Ato administrativo - autorização de serviço público (precariedade) Contrato - concessão ou permissão (prazo determinado) Capacidade administrativa genérica DESCONCENTRAÇÃO Mesma pessoa jurídica Em razão da matéria (Saúde, Educação, Previdência, etc.) Há hierarquia (controle hierárquico) Técnica administrativa Por hierarquia (ministério, superintendência, delegacia, etc.) Dá origem aos órgãos públicos Territorial ou geográfica (Norte, Sul, Nordeste, etc.) 1. (FCC AFTM-SP/Gestão Tributária/2012) A criação, pelo Município, de uma autarquia para desempenhar atividade especializada, consistente na gestão do regime previdenciário do servidor público, constitui exemplo de a) descentralização por colaboração, eis que envolve a transferência da titularidade de serviço ou atividade administrativa a outro ente, dotado Prof. Herbert Almeida Página 13 de 28

15 de personalidade jurídica própria. b) desconcentração, também denominada delegação, correspondendo à transferência da execução da atividade ou serviço público, mantendo-se, contudo, a titularidade do ente instituidor. c) descentralização política, caso alcance servidores de outros poderes além do Executivo. d) desconcentração, eis que se trata da criação de ente autônomo ao qual é atribuída a execução de atividade de titularidade do ente central. e) descentralização administrativa, também denominada por serviços, funcional ou técnica, sujeitando-se a autarquia à tutela do ente instituidor nos limites da lei. Comentário: a desconcentração é mera técnica administrativa, assim eliminamos as opções B e D. A descentralização política não é a mesma descentralização que estudamos nessa aula. Na verdade, a descentralização política decorre da Constituição e representa uma forma de organizar as competências dos entes federados. A descentralização por colaboração ou por delegação ocorre quando o Estado transfere, por contrato ou por ato unilateral, a execução de determinado serviço público. Assim, sobra apenas a opção E, que é o nosso gabarito. A descentralização por outorga, também conhecida como descentralização por serviços, técnica ou funcional, ocorre quando o Estado cria uma entidade administrativa (Administração indireta), sujeitando-a à tutela do instituidor. Percebam que a banca utilizou o termo descentralização administrativa, o que não seria muito adequado. A professora Maria Di Pietro apresenta dois tipos de descentralização: descentralização política (decorre da Constituição Federal) e descentralização administrativa (que envolve as descentralizações territorial, por serviços e por colaboração). Assim, a descentralização administrativa não se limitaria à descentralização por serviços, técnica ou funcional. Gabarito: alternativa E. (CESPE TNS/MC/2013) Com referência a desconcentração e Prof. Herbert Almeida Página 14 de 28

16 descentralização administrativa, julgue os itens subsequentes. 2. O contrato de concessão firmado entre a administração pública e o concessionário constitui exemplo de descentralização administrativa. Comentário: o contrato de concessão firmado entre a Administração Pública e o concessionário de serviço público é uma forma de descentralização administrativa chamada de descentralização por colaboração ou por delegação. Gabarito: correto. 3. Quando o Estado, por outorga e por prazo indeterminado, transfere a realização de determinado serviço público a uma entidade, ocorre descentralização administrativa. Comentário: a outorga é outra forma de descentralização administrativa. Nesse caso, envolve a criação de uma entidade administrativa para desempenhar um serviço público por prazo indeterminado. Gabarito: correto. 4. A desconcentração administrativa é uma técnica administrativa cuja utilização é vedada a organizações da administração indireta. Comentário: a desconcentração é uma técnica administrativa utilizada para distribuir internamente as competências, buscando a simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade. Essa técnica pode ser utilizada na Administração direta (ministérios, secretárias, etc.) ou na Administração indireta, como, por exemplo, em uma empresa pública que distribui suas competências em departamentos. Gabarito: errado. 5. Caso uma organização pública pretenda realizar a desconcentração administrativa, ela deverá criar um novo número de CNPJ para a nova instituição, que terá personalidade jurídica distinta e novas atribuições. Comentário: a desconcentração é uma distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica. Assim, não se fala em nova pessoa jurídica, nem tampouco em novas Prof. Herbert Almeida Página 15 de 28

17 atribuições. Gabarito: errado. Concessão De acordo com Maria Di Pietro 7, o vocábulo concessão pode ser utilizado em diversos sentidos no direito administrativo, pois pode ter diversos objetos, como: (...) a delegação da execução de um serviço ao particular (concessão de serviço público, agora, também sob a forma de concessão patrocinada), a delegação da execução de obra pública (concessão de obra pública), a utilização de bem público por particular, com ou sem possibilidade de exploração comercial (concessão de uso, concessão de direito real de uso, concessão de uso para fins de moradia, concessão para exploração de minas e jazidas), concessão para prestação de serviços à Administração, acompanhada ou não da execução de obra ou fornecimento de instalações (concessão administrativa). Assim, conforme podemos observar acima, existem diversas modalidades de concessão. Contudo, interessa-nos apenas três delas. A concessão de serviço público é um instrumento antigo no direito brasileiro e, atualmente, é disciplinada pela Lei 8.987/95, pela Lei 9.074/95 e por outras leis esparsas sobre serviços específicos, como portos, telecomunicações, energia elétrica, etc. Além desses normativos, atualmente temos a Lei /04, que instituiu as parcerias público-privadas (PPPs), apresentando outras duas modalidades de concessão: patrocinada e administrativa. Assim, podemos encontrar três diferentes categorias de contratos em que ocorre a delegação de serviço público ao usuário 8 : concessão de serviço público ordinária, comum ou tradicional: na qual a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço (receitas alternativa); é a categoria 7 Di Pietro, 2009, p Di Pietro, 2009, p. 64. Prof. Herbert Almeida Página 16 de 28

18 básica prevista na Lei 8.987/95 e legislação esparsa sobre os serviços públicos específicos; concessão patrocinada: em que se conjugam a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado); ou seja, o concessionário (a empresa que explora a atividade) recebe a tarifa do usuário e um complemento pago pela Administração; essa modalidade está prevista na Lei /04; concessão administrativa: a remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro privado; encontra-se prevista na Lei /04. De forma simples, na concessão comum, a concessionária recebe uma tarifa do usuário e, complementarmente, de outras fontes de recursos decorrentes da exploração do serviço. Na concessão patrocinada, ocorrerá o pagamento de tarifa pelo usuário e um complemento pago pela Administração. Por fim, na concessão administrativa, a remuneração básica do concessionário decorre de pagamentos da Administração. Dito isso, podemos partir para o conceito de concessão, permissão a autorização de serviço público. O conceito legal de concessão de serviço público está previsto na Lei 8.987/95, vejamos: Art. 2º (...) II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (grifos nossos) A professora Di Pietro 9 ensina que a definição acima atende às necessidades da Lei, mas se mostra incompleta. Assim a autora propõe a seguinte definição de concessão de serviço público: (...) contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. 9 Di Pietro, 2009, p. 75. Prof. Herbert Almeida Página 17 de 28

19 Assim, podemos entender que a concessão de serviço público é uma forma de contrato administrativo, pelo qual a Administração delega a uma pessoa jurídica ou um consórcio de empresas a execução de um serviço público. Assim, a concessionário deverá prestar o serviço em seu próprio nome, por sua conta e risco, e receberá uma tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. Por exemplo, as empresas de telefonia são concessionárias de serviço público, que recebem a delegação, por meio de contrato administrativo, para prestar o serviço em seu próprio nome (Oi, Tim, Claro, Vivo, etc.) e por sua conta e risco (se a atividade der prejuízo, é a empresa que irá arcar com os custos). Por conseguinte, eles recebem a remuneração por meio de tarifa paga pelo usuário do serviço e, adicionalmente, podem receber outras receitas (p. ex.: contratos com empresas parceiras). A permissão, por sua vez, possui um conceito muito semelhante. Aliás, as disposições legais abordam, especificamente, apenas a concessão. Assim, o parágrafo único do art. 40 da Lei 8.987/95 apenas estabelece que Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. Ou seja, os regramentos apresentados para a concessão aplicam-se à permissão, ressalvando apenas, de forma implícita, os dispositivos que foram incompatíveis. Ademais, o inc. IV, art. 2º, da Lei 8.987/95 define permissão da seguinte forma: Art. 2º (...) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (grifos nossos) Além disso, o caput do art. 40 dispõe que a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão e que o instrumento deve observar as disposições quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Vamos detalhar um pouco esse conceito. Um contrato de adesão é aquele em que as normas são totalmente estabelecidas por uma parte, Prof. Herbert Almeida Página 18 de 28

20 ==0== Fund. de Regulação de Serv. Púb. p/ ARPE cabendo a outra apenas ratificá-lo. Por exemplo, quando você assina um contrato de telefonia, as normas já vêm todas definidas. Você não consegue alterar o contrato, apenas deve assiná-lo (aderir) ou não. Acontece que, tecnicamente, todos os contratos administrativos são contratos de adesão. Isso porque as normas contratuais já são previamente estabelecidas, pois devem seguir as regras do edital de licitação, que inclui a minuta do contrato como anexo. Assim, a Administração não pode modificar os termos contratuais após o término da licitação. Ou seja, todos os contratos administrativos são contratos de adesão. No entanto, como as bancas de concurso são muito legalistas, devemos lembrar que a Lei 8.987/95 0 dispôs, expressamente, que a permissão é formalizada por contrato de adesão, sem nada mencionar quanto à concessão. A precariedade, por sua vez, significa que o ato é revogável a qualquer tempo, por iniciativa da Administração. Além disso, o vocábulo significa que a delegação ocorre sem prazo determinado e, portanto, seria revogável a qualquer momento pela Administração, sem direito à indenização. Acontece que há doutrinadores, como Alexandre Santos de Aragão 10, que entendem que a permissão possui prazo determinado e que a precariedade representa apenas a ausência de necessidade de indenizar. Na mesma linha, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 11 entendem que, apesar da omissão do legislador, os contratos de permissão devem possuir prazo determinado. Confirmando essa tese, nós vamos resolver uma questão que informa que a permissão comporta prazo. Assim, tirando as discussões doutrinárias do plano, vamos esquematizar as diferenças previstas expressamente na Lei 8.987/95 para a concessão e a permissão de serviços públicos 12 : a) a concessão pode só pode ser feita para pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, enquanto as permissões podem ser celebradas com pessoas físicas ou jurídicas; 10 Aragão, 2007, p Alexandrino e Paulo, 2011, p Alexandrino e Paulo, 2011, p Prof. Herbert Almeida Página 19 de 28

21 b) as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licitação na modalidade de concorrência, ao passo que as permissões devem ser precedidas de licitação, mas não há designação de modalidade específica; c) a lei impõe que as permissões sejam formalizadas por contrato de adesão, mencionando ainda à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Por outro lado, não há menção a essas características para o contrato de concessão. Após essas discussões, podemos apresentar ainda uma tabela, proposta por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 13, que resume as principais características dos instrumentos de concessão e permissão. CONCESSÃO Delegação da prestação de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público (descentralização por colaboração). Prestação do serviço por conta e risco da concessionária, sob fiscalização do poder concedente. Obrigação de prestar serviço adequado, sob pena de intervenção, aplicação de penalidades administrativas ou extinção por caducidade. Sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência. Natureza contratual. Prazo determinado, podendo o contrato prever sua prorrogação, nas condições nele estipuladas. Celebração com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física. Não há precariedade. Não é cabível revogação do contrato. PERMISSÃO Delegação da prestação de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público (descentralização por colaboração). Prestação do serviço por conta e risco da concessionária, sob fiscalização do poder concedente. Obrigação de prestar serviço adequado, sob pena de intervenção, aplicação de penalidades administrativas ou extinção por caducidade. Sempre precedida de licitação, não há determinação legal para modalidade específica. Natureza contratual; a lei explicita tratar-se de contrato de adesão. Prazo determinado, podendo o contrato prever sua prorrogação, nas condições nele estipuladas. Celebração com pessoa física ou jurídica; não prevista permissão a consórcio de empresas. Delegação a título precário. Revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. 6. (FCC - AJ/Judiciária/TST/2012) De acordo com a legislação federal em vigor (Lei no 8.987/95), é uma diferença entre concessão 13 Alexandrino e Paulo, 2011, p Prof. Herbert Almeida Página 20 de 28

22 e permissão de serviço público a) ser obrigatória a licitação para a primeira; e facultativa, para a segunda. b) ser a primeira contrato; e a segunda, ato unilateral. c) ter a primeira prazo determinado; e a segunda, não comportar prazo. d) voltar-se a primeira a serviços de caráter social; e a segunda, a serviços de caráter econômico. e) poder a primeira ser celebrada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas; e a segunda, com pessoa física ou jurídica. Comentário: a opção A está errada, pois a licitação é exigível para a concessão e para a permissão. A alternativa B está errada, pois as duas são contratos. A letra C é muito importante. Vejam que a banca afirma que a primeira (concessão) possui prazo determinado e a segunda (permissão) não comporta prazo. Vimos que a lei menciona a exigência de prazo para a concessão, mas nada fala sobre a permissão. No entanto, há entendimento doutrinário que aponta a exigência de prazo para a permissão. Ademais, a lei não faz nenhuma proibição sobre prazo, apenas não dispõe expressamente sobre a sua exigência. A letra D está errada, uma vez que a delegação se aplica somente aos serviços de caráter econômico (art. 175). Os serviços de caráter social, como educação e saúde, são livres à iniciativa privada, podendo ser prestados sem necessidade de delegação. Por fim, sobrou a alternativa E, que está correta. A concessão pode ser celebrada com pessoa jurídica ou consórcios de empresa, enquanto a permissão é possível com pessoa física e pessoa jurídica. Gabarito: alternativa E. 7. (FCC - AJ/Judiciária/Oficial de Justiça Avaliador Federal/TRT 2/2014) Os serviços públicos podem ser prestados direta ou indiretamente pelo Poder Público, respeitadas a titularidade e competência previstas na legislação pertinente. Dentre a possibilidade de execução indireta do serviço público por determinado ente está a Prof. Herbert Almeida Página 21 de 28

23 outorga de a) permissão de serviço público, cuja natureza contratual permite a delegação de titularidade e execução das atribuições típicas do ente político. b) concessão de serviço público, contrato que estabelece as atribuições e condições da prestação do serviço, cabendo ao contratado o desempenho adequado do mesmo e a responsabilidade pelo risco do negócio. c) concessão de serviço público, ato que transfere ao privado a competência para o adequado desempenho das atribuições, responsabilizando-se o Poder Público, no entanto, integralmente pelo risco do negócio. d) autorização de serviço público, contrato que delega ao privado execução do serviço público e, caso também tenha transferido a titularidade, permite o exercício do poder de polícia antes competência do poder público. e) permissão de serviço público, contrato que delega ao privado execução do serviço público e, caso também tenha transferido a titularidade, permite o exercício do poder de polícia antes competência do Poder Público. Comentário: lembram que eu mencionei que o termo outorga pode ser utilizado em sentido amplo. Percebam que o termo é utilizado no enunciado, mas concessão, permissão e autorização são formas de descentralização por colaboração. Ainda assim, vejam que não há muita dificuldade para julgar a questão, vamos lá! A opção A está errada, pois a delegação, seja por concessão, permissão ou autorização, só envolve a execução do serviço. A titularidade permanece com o concedente. A única forma de passar a titularidade é por meio de lei, mas isso ocorre na descentralização por outorga (técnica, funcional ou por serviços). Já na opção C, a questão é errada, uma vez que a concessão ocorre por contrato administrativo (não ato) e o concessionário deve assumir a atividade por sua conta e risco. O erro na opção D é que a autorização é realizada por ato administrativo (não contrato) e não permite a transferência da Prof. Herbert Almeida Página 22 de 28

24 titularidade (só da execução). Por fim, o exercício do poder de política só pode ser desempenhado por pessoa jurídica de direito público. O erro na letra E é muito semelhante ao da opção anterior. Não se transfere a titularidade por meio de delegação e o poder de polícia não pode ser desempenhado por pessoa jurídica de direito privado. Por fim, a opção B está correta. O contrato de concessão dispõe sobre as condições da prestação dos serviços e o contratado deve desempenhar suas atribuições de forma adequada e por sua conta e risco. Gabarito: alternativa B. 8. (FCC - TJ/Administrativa/"Sem Especialidade"/TRT6/2012) A concessão de serviço público, disciplinada pela Lei Federal nº 8.987/95, constitui a) ato do Poder Público que transfere à pessoa jurídica distinta a titularidade de determinado serviço público, que passará a executá-lo em seu próprio nome. b) contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública, mantendo-se titular de determinado serviço público, delega ao concessionário a execução do mesmo, compreendendo a remuneração paga diretamente pelo usuário, por meio da cobrança de tarifa. c) contrato administrativo do Poder Público que transfere a pessoa jurídica de direito público ou privado a titularidade de determinado serviço público, que passará a executá-lo em seu próprio nome. d) ato administrativo de delegação de titularidade e execução de serviço público, compreendendo a remuneração paga diretamente pelo usuário, por meio da cobrança de tarifa. e) contrato administrativo que transfere à pessoa jurídica de direito público distinta a titularidade de determinado serviço público, que passará a executá-lo remunerando-se diretamente da tarifa paga pelo usuário. Comentário: de acordo com a Lei 8.987/95, a concessão de serviço público é Prof. Herbert Almeida Página 23 de 28

25 (...) a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. A definição acima não permite entendermos a questão totalmente, uma vez que lhe faltam diversos elementos. Assim, vamos dar uma olhada na definição de Maria Di Pietro, que já vimos durante a aula: (...) contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. Ademais, sabemos que a delegação envolve apenas o exercício da atividade, mantendo a titularidade com o concedente. Dessa forma, podemos concluir que a opção B está correta, pois a concessão é um contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública, delega a execução, mas mantém a titularidade do serviço público, compreendendo a remuneração paga diretamente pelo usuário, por meio da cobrança de tarifa. Todas as demais alternativas mencionam a titularidade como objeto de delegação, o que está errado. Vale mencionar que a concessão é feita com pessoas jurídicas de direito privado (letras C e E). Além disso, a concessão é contrato (não ato) letras A e D. Gabarito: alternativa B. Concluímos por hoje. Essa foi apenas uma demonstração. Nossa próxima aula, que vai complementar o que vimos hoje e falar sobre as entidades reguladoras, será completa e com vários exercícios. Espero por vocês! Bons estudos. Prof. Herbert Almeida Página 24 de 28

26 HERBERT ALMEIDA. QUESTÕES COMENTADAS NA AULA 1. (FCC AFTM-SP/Gestão Tributária/2012) A criação, pelo Município, de uma autarquia para desempenhar atividade especializada, consistente na gestão do regime previdenciário do servidor público, constitui exemplo de a) descentralização por colaboração, eis que envolve a transferência da titularidade de serviço ou atividade administrativa a outro ente, dotado de personalidade jurídica própria. b) desconcentração, também denominada delegação, correspondendo à transferência da execução da atividade ou serviço público, mantendo-se, contudo, a titularidade do ente instituidor. c) descentralização política, caso alcance servidores de outros poderes além do Executivo. d) desconcentração, eis que se trata da criação de ente autônomo ao qual é atribuída a execução de atividade de titularidade do ente central. e) descentralização administrativa, também denominada por serviços, funcional ou técnica, sujeitando-se a autarquia à tutela do ente instituidor nos limites da lei. (CESPE TNS/MC/2013) Com referência a desconcentração e descentralização administrativa, julgue os itens subsequentes. 2. O contrato de concessão firmado entre a administração pública e o concessionário constitui exemplo de descentralização administrativa. 3. Quando o Estado, por outorga e por prazo indeterminado, transfere a realização de determinado serviço público a uma entidade, ocorre descentralização administrativa. 4. A desconcentração administrativa é uma técnica administrativa cuja utilização é vedada a organizações da administração indireta. Prof. Herbert Almeida Página 25 de 28

27 5. Caso uma organização pública pretenda realizar a desconcentração administrativa, ela deverá criar um novo número de CNPJ para a nova instituição, que terá personalidade jurídica distinta e novas atribuições. 6. (FCC - AJ/Judiciária/TST/2012) De acordo com a legislação federal em vigor (Lei no 8.987/95), é uma diferença entre concessão e permissão de serviço público a) ser obrigatória a licitação para a primeira; e facultativa, para a segunda. b) ser a primeira contrato; e a segunda, ato unilateral. c) ter a primeira prazo determinado; e a segunda, não comportar prazo. d) voltar-se a primeira a serviços de caráter social; e a segunda, a serviços de caráter econômico. e) poder a primeira ser celebrada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas; e a segunda, com pessoa física ou jurídica. 7. (FCC - AJ/Judiciária/Oficial de Justiça Avaliador Federal/TRT 2/2014) Os serviços públicos podem ser prestados direta ou indiretamente pelo Poder Público, respeitadas a titularidade e competência previstas na legislação pertinente. Dentre a possibilidade de execução indireta do serviço público por determinado ente está a outorga de a) permissão de serviço público, cuja natureza contratual permite a delegação de titularidade e execução das atribuições típicas do ente político. b) concessão de serviço público, contrato que estabelece as atribuições e condições da prestação do serviço, cabendo ao contratado o desempenho adequado do mesmo e a responsabilidade pelo risco do negócio. c) concessão de serviço público, ato que transfere ao privado a competência para o adequado desempenho das atribuições, responsabilizando-se o Poder Público, no entanto, integralmente pelo risco do negócio. d) autorização de serviço público, contrato que delega ao privado execução do serviço público e, caso também tenha transferido a Prof. Herbert Almeida Página 26 de 28

28 titularidade, permite o exercício do poder de polícia antes competência do poder público. e) permissão de serviço público, contrato que delega ao privado execução do serviço público e, caso também tenha transferido a titularidade, permite o exercício do poder de polícia antes competência do Poder Público. 8. (FCC - TJ/Administrativa/"Sem Especialidade"/TRT6/2012) A concessão de serviço público, disciplinada pela Lei Federal no 8.987/95, constitui a) ato do Poder Público que transfere à pessoa jurídica distinta a titularidade de determinado serviço público, que passará a executá-lo em seu próprio nome. b) contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública, mantendo-se titular de determinado serviço público, delega ao concessionário a execução do mesmo, compreendendo a remuneração paga diretamente pelo usuário, por meio da cobrança de tarifa. c) contrato administrativo do Poder Público que transfere a pessoa jurídica de direito público ou privado a titularidade de determinado serviço público, que passará a executá-lo em seu próprio nome. d) ato administrativo de delegação de titularidade e execução de serviço público, compreendendo a remuneração paga diretamente pelo usuário, por meio da cobrança de tarifa. e) contrato administrativo que transfere à pessoa jurídica de direito público distinta a titularidade de determinado serviço público, que passará a executá-lo remunerando-se diretamente da tarifa paga pelo usuário. GABARITO 1. E 6. E 2. C 7. B 3. C 8. B 4. E 5. E Prof. Herbert Almeida Página 27 de 28

29 REFERÊNCIAS Fund. de Regulação de Serv. Púb. p/ ARPE ALEXANDRINO, Marcelo Alexandrino; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Método, ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª Edição. São Paulo: Atlas, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª Edição. São Paulo: Atlas, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7ª Edição. São Paulo: Atlas, MEIRELLES, H.L.; ALEIXO, D.B.; BURLE FILHO, J.E. Direito administrativo brasileiro. 39ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, Prof. Herbert Almeida Página 28 de 28

30