Crime consumado, crime tentado, desistência voluntária e arrependimento eficaz

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1 Crime consumado, crime tentado, desistência voluntária e arrependimento eficaz Crime consumado Nos termos do artigo 14 do Código Penal há uma definição legal do que se considera crime consumado e tentado 1, ao contrário de outros institutos. Grosso modo, considera-se o crime consumado no momento em que se expressa a conformidade do fato externo causada pelo comportamento humano com a descrição típica constante da norma jurídica, mas é necessário destacar que o crime consumado pressupõe um caminho para sua prática, passando por fases até a sua consumação. A esse fenômeno jurídico dá-se o nome de iter criminis, que nada mais é do que o caminho do crime, ou seja, o transcurso das fases de um fato humano para a prática de um crime. O iter criminis é composto pelas seguintes fases: cogitação (cogitatio), atos preparatórios, atos de execução e consumação. 1 Art. 14. Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena da tentativa Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Cogitação (cogitatio): é pensamento voltado para a prática de um fato típico criminoso, não sendo punível, pois ainda não se projetou para o mundo exterior. É um ato/fato interno do agente para a prática do crime, não perceptível, que o agente imagina, que elucubra, mas não delibera ao exterior. Atos preparatórios: assim como a cogitação, não são ainda puníveis, a menos que tenhamos algumas exceções, que a própria lei define em tipos penais autônomos como crimes. Exemplo: se A quer matar B. A cogitação é a intenção homicida. Quando A toma a posse ou o transporte de uma arma fria, sendo surpreendido em flagrante delito, responderá pelo crime autônomo da posse da arma, que é crime autônomo por si só. Não responderá pela intenção homicida, eis que esta ainda não se desenvolveu. 41

2 Logo, os atos preparatórios são aqueles fatos externos indicativos da intenção de praticar uma conduta. No entanto, não houve uma agressão a um bem jurídico ainda, por isso não se pode falar em crime. Somente será considerada iniciada a execução, e punível, quando o agente, passando as duas primeiras fases do iter criminis, alcançar a agressão ao bem juridicamente tutelado e protegido. São puníveis os atos de execução que são penalmente relevantes, sendo considerados o início do crime propriamente dito, eis que são os próprios atos exteriores da ocorrência da conduta (ação ou omissão) tipificados na norma penal, passando a ofender a legislação penal repressiva. Na execução já há uma ofensa ao bem jurídico, sendo que a conduta será penalmente relevante, desde que exista um liame psicológico entre esta e o resultado alcançado, embora o crime não se tenha completado integralmente. Diversas teorias surgiram a respeito da diferenciação entre os atos preparatórios e de execução, merecendo destaque as seguintes: Teoria material-subjetiva segundo a qual existe o ato executório no momento em que a conduta (ação ou omissão) do agente ataca o bem jurídico, tutelado pela norma penal. Teoria formal-objetiva segundo a qual há ato de execução quando o comportamento do agente dá início à realização do tipo penal, ou seja, só existe o começo dos atos de execução no momento em que o sujeito inicia a realização da conduta descrita na lei, ou seja, o verbo que realiza a ação ou omissão. No verbo matar alguém, por exemplo, só existiria ato de execução quando o verbo estivesse começando a ser preenchido, com a morte de alguém. No caso do homicídio, se não fosse ele atingido, seria atípico. Essa é a teoria aceita pelo Código Penal brasileiro, embora mereça ressalvas. Teoria objetiva-subjetiva ou subjetiva-individual no sentido de que há uma distinção entre o começo da execução do crime e o começo da execução da ação típica. No primeiro, o crime está iniciandose no ataque efetivo ao bem jurídico tutelado (matar, subtrair, estuprar etc. teoria subjetiva-material). Já no começo da execução da 42

3 ação típica há um critério mais amplo, abrangendo não só a ação, mas todos os atos imediatamente anteriores ao início da execução da conduta típica. É perfeitamente aceitável o entendimento de que também são atos executórios do crime aqueles imediatamente anteriores à conduta que se amolda ao verbo do tipo. A última fase da composição do iter criminis é a consumação do delito, que é a reunião de todos os elementos do tipo penal infringido pelo agente. A consumação encerra a noção de total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstratamente desenvolvida pelo legislador, insculpindo-a na norma penal incriminadora. A isso se chama de crime consumado. Se o tipo fala matar alguém, o crime se consuma com a efetiva morte de uma pessoa. Se a pessoa não morre, o crime é tentado. Porém, cada crime possui um diferente momento consumativo do delito. Essa variação decorre da proteção jurídica estabelecida pelo legislador. Assim, nos crimes materiais de ação e resultado o momento consumativo é o da produção deste, nesse caso diz-se que houve o preenchimento de todo o tipo penal descrito na norma jurídica. Ex.: roubo o momento consumativo do crime é aquele em que a coisa alheia móvel passa para a posse do agente. Nos crimes culposos a consumação ocorre com a produção do resultado naturalístico, não se pesquisando a intenção do agente no momento do crime. Havendo o resultado exterior, que afeta a relação humana, ocorrerá a consumação do delito. Nos crimes de lesões corporais e homicídios culposos quando há a lesão ao bem jurídico tutelado (vida e integridade física). Nos crimes de mera conduta, em que o tipo não faz menção ao evento, a consumação se dá com a simples ação. Exemplo típico é o de violação de domicílio, onde o crime se consuma com a simples entrada do agente ou a sua permanência depois de determinada a saída. Nos crimes formais a consumação ocorre com a simples atividade, independentemente da produção do resultado descrito no tipo. Nos crimes permanentes a consumação se protrai no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos até que cesse o comportamento do agente. 43

4 Nos crimes omissivos a consumação se dá no momento em que o autor deveria cumprir o dever jurídico a ele imposto, ou seja, quando ele devesse praticá-lo e não o fez. Esses se dividem em próprios e impróprios. Nos crimes omissivos próprios se dá a consumação do delito com o simples comportamento negativo (ou ação diversa), não se condicionando à produção de um resultado posterior, mesmo porque o momento consumativo ocorre no instante da conduta omissiva. Nos crimes omissivos impróprios, ou comissivos por omissão, há necessidade de um evento naturalístico posterior, mesmo porque é este evento externo que delimitará a conduta típica e punível. Exemplo típico é o caso da mãe que deixa de alimentar o filho. Somente com a morte dele é que se dará o evento típico e a modificação do mundo externo. Nos crimes qualificados pelo resultado o momento consumativo ocorre no instante da produção do evento mais gravemente apenado. Quando concorre uma circunstância qualificadora, que constitui um evento naturalístico, a consumação do crime se considera realizada no momento e no lugar de sua produção. Exemplo é o artigo 260 do Código Penal, que trata do perigo de desastre ferroviário, sendo que o caput prevê o crime, enquanto que o eventual desastre é qualificadora do crime ( 1.º e 2.º). De outro lado, não se pode confundir crime consumado com crime exaurido. Crime exaurido é aquele em que o crime foi além da consumação prevista no tipo penal. Assim, o iter criminis do crime encerra-se com a consumação do delito. Se, além da consumação do delito, for o agente ainda mais à frente, estará exaurindo o crime. Exemplos clássicos são os crimes de corrupção passiva (CP, art. 317), concussão (CP, art. 316), corrupção ativa (CP, art. 333) etc., pois além do oferecimento da oferta, ou da solicitação da oferta, ou da promessa, quando o agente consegue obtê-la, estará exaurindo a conduta criminosa, já consumada com a simples atividade anterior. Tentativa do crime Ao contrário da consumação do delito, a tentativa é a não execução completa do tipo penal. A tentativa ou conatus é uma ampliação da proibição das normas penais incriminadoras sobre os fatos que o agente não chega a concluir, ficando aquém da constituição do tipo penal. Na constituição da tentativa existirão duas normas conjugadas para a formação do tipo penal. 44

5 A primeira é prevista na Parte Especial do Código Penal, descrevendo o fato típico. A segunda é prevista na Parte Geral, que descreve o que é a tentativa de crime, especialmente o artigo 14, inciso II, do Código Penal. São elementos da tentativa de crime: início da execução do crime; não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. O início da execução do crime se dá com a iniciação da conduta típica de execução do crime, conforme aceita a teoria objetiva do Código Penal. Os atos preparatórios são impuníveis, desde que não constituam fatos típicos próprios. O elemento não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente pressupõe que o agente tinha a intenção de cometer o crime (cogitatio), passou a preparar-se para a prática da conduta criminosa (atos preparatórios), deu início à execução dos atos tendentes a produzir o evento lesivo externo à sua vontade, iniciando a agressão ao bem juridicamente tutelado, porém, nesse instante, por forças exteriores ao desejo do agente, houve a interrupção do crime, houve a paralisação do ato executório, não por vontade do agente, mas sim por circunstâncias alheias à vontade do agente. Se a ação não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, mas sim porque o agente assim o desejou, poderemos dizer que houve arrependimento eficaz ou desistência voluntária. A tentativa se divide em: perfeita; imperfeita. A tentativa é imperfeita ou propriamente dita quando o desenrolar dos atos executórios do crime são interrompidos por circunstâncias alheias à vontade do agente. O agente não consegue efetivar a materialidade do crime porque foi interposto um obstáculo entre a sua intenção e a sua ação. Não tem a possibilidade material de praticar o crime, sendo interrompido o processo executório da conduta típica. Exemplo: A quer matar B, sendo que A desfere um primeiro golpe de faca contra a vítima e, no momento em que vai consolidar os demais, é interrompido por terceiro, que impede a continuação do ato. 45

6 Chama-se tentativa perfeita ou crime falho quando o agente completa todo o caminho do crime, fazendo tudo aquilo que estava ao seu dispor, somente não conseguindo completar a conduta típica porque o resultado não ocorreu. No mesmo exemplo anterior, A desfere vários golpes de faca contra B, julgando-o morto, porém, B é socorrido e sobrevive. Trata-se de divisão apenas acadêmica. O elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, eis que o agente atua conscientemente e intencionalmente para a prática de uma conduta, sendo que a mesma não veio a se realizar completamente, embora o agente tenha atuado no sentido de seu cometimento. Destarte, não existe crime culposo tentado, pois a tentativa é a intenção da prática do crime doloso, ao passo que o crime culposo decorre de um fato externo, sem a intenção dirigida para esse fim. Também não há tentativa no crime preterdoloso tentado. O crime preterdoloso ou preterintencional é a conjunção de dois tipos penais num único tipo. A intenção do agente, num primeiro momento, é um crime doloso, com toda a intenção de praticar a conduta. Porém, num segundo momento, o que caracteriza o resultado não desejado, é a ocorrência de outro evento totalmente diverso. Nesse segundo resultado, não desejado, não esperado, agrava-se a pena pelo resultado, por mera culpa do agente. Como esse resultado ocorreu sem a vontade consciente e dirigida para a prática do crime, dizer-se-á que houve um crime culposo, subsequentemente ao primeiro, portanto, também não haverá condições de punição para esse tipo híbrido. Também não são admissíveis as formas tentadas nas contravenções (LCP, art. 4.º), nos crimes omissivos próprios; nos crimes permanentes; nos crimes continuados; nos crimes complexos; nos crimes unissubsistentes, pois esses se realizam numa única conduta, num único ato (ex.: a injúria, a difamação etc.); nos crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio (CP, art. 122); nos crimes habituais. A pena no caso de tentativa Diante do crime tentado, o juiz poderá diminuir a pena do crime consumado entre o grau máximo ou mínimo. A punição da tentativa é abraçada por duas teorias: 46

7 Na teoria subjetiva a vontade do agente é perfeita, a razão da punibilidade da tentativa. Imperfeito é o crime sob seu aspecto objetivo, pois não chega a consumar-se, a pena do conatus deve ser a mesma do delito consumado. Para a teoria objetiva a sua punibilidade deve cingir-se ao perigo a que é exposto o bem jurídico. Não sendo atingido o resultado final desejado pelo agente, deve ser fixada a reprimenda dentro de um critério lógico por aquilo que o agente efetivamente fez. Aliás, é essa a teoria do Código Penal, prevista no parágrafo único do artigo 14. Quanto mais o agente se aproximar da consumação do delito, menor será a diminuição da pena. Quanto menos o agente se aproximar do crime maior será a diminuição da pena, estabelecendo o juiz o critério previsto no artigo 59 do Código Penal. O Código Penal fala em salvo disposição em contrário (art. 14, parágrafo único), pois em determinadas situações a própria norma penal prevê pena de tentativa idêntica à do crime consumado, sem qualquer diminuição legal. Exemplo é o artigo 352 do Código Penal, quando trata da evasão de presos, ou do Código Eleitoral que, no artigo 309 diz votar, ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem etc. Desistência voluntária Quando o agente não teve a intenção de prosseguir na ação típica, abandonando-a por completo, seria injusta a condenação desse agente. Assim, por razões de política criminal, deixa o agente de ser punido. É denominada de tentativa abandonada, pois o agente teria condições de prosseguir na conduta típica, alcançar o fim proposto, mas assim não o fez, interrompendo a série de acontecimentos, abandonando por completo a conduta. A desistência voluntária é uma causa de exclusão da adequação típica, na qual há o retorno da situação jurídica anteriormente existente, como se não tivesse havido o crime. Ora, se o status quo ante está preservado, não se poderá dizer que houve um fato típico, antijurídico e culpável, inexistindo a ação ou a omissão não há que se falar em crime, motivo pelo qual é uma causa que exclui a adequação típica da conduta. Porém, é importante observar que a desistência voluntária tem que ser desejada pelo agente, não podendo a mesma ser coagida ou forçada. 47

8 A desistência voluntária é parte integrante do iter criminis, percorrendo o agente o caminho do crime, o transcurso das fases de um fato humano para a prática de um crime. Podemos situá-la entre as fases da execução do crime e a consumação do delito, depois de já ultrapassadas as fases da cogitação (cogitatio) e dos atos preparatórios. Por sinal, é essa a posição apontada pelo Código Penal, mesmo porque apresenta um outro fenômeno jurídico quando o agente já ultrapassou os atos preparatórios, praticou alguns atos de execução da conduta típica almejada, porém, ainda não concluiu o crime. Nos termos do artigo 15, parte final, o agente responderá pelos atos já praticados. A esses atos já praticados, se os mesmos vierem a constituir um crime, de per si, evidentemente o agente não deixará de ser responsável por eles. A esse fenômeno jurídico damos o nome de tentativa qualificada, eis que o agente efetivamente agrediu um bem jurídico tutelado pela norma penal, seja ele em maior ou menor gravidade que aquele que o agente tinha em mente quando iniciou a execução do fato típico. Exemplo clássico é o do agente que invade uma residência para subtrair e não o faz, sendo assim responderá somente pela violação de domicílio. Não haverá desistência voluntária no caso do agente suspender a ação criminosa para continuar a praticá-la mais adiante ou posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados. Exemplo típico é o sujeito que primeiramente, numa noite, corta os arames de uma propriedade rural; no dia seguinte, desparafusa os canos de irrigação da lavoura; no outro dia subtrai os canos e os esconde em um canto da propriedade, empilhando-os, e, somente no quarto dia, é que efetivamente os leva embora, valendo-se de uma condução. Se for interrompido o processo de subtração, não poderá o agente valer-se da desistência voluntária, eis que todos os atos praticados tinham um único fim e a ação de subtrair foi apenas dividida em pequenas etapas, a fim de não despertar suspeitas. Por cada dia, haveria a suspensão da conduta típica, antijurídica e culpável, já iniciada, sendo, pois, punível cada conduta isoladamente. Arrependimento eficaz O arrependimento eficaz está expresso no artigo 15 do Código Penal na frase impede que o resultado se produza, vale dizer, é a vontade do agente 48

9 que, tendo se arrependido, efetivamente, da prática da conduta, procura evitar, com sucesso, que o resultado provocado por sua ação inicial se produza. Se o iter criminis é o caminho do crime, o arrependimento eficaz é a contramão do caminho do crime, no sentido de voltar atrás, evitando que o resultado se configure. O arrependimento eficaz é diverso da desistência voluntária, no sentido de que nesta o agente ainda não alcançou o resultado. Já no arrependimento eficaz, o processo de execução da conduta típica já está encerrado, sendo que o agente retorna ao caminho do crime, praticando nova conduta, a fim de evitar que o crime venha a se consumar. Exemplo clássico de arrependimento eficaz é aquele em que o agente procura matar a vítima ministrando-lhe veneno, que é ingerido por ela. Ao perceber que sua ação levará, efetivamente, à prática do crime, arrepende-se e ministra antídoto à vítima, evitando que a mesma faleça. Logicamente, se a vítima vier a falecer, mesmo depois de ministrado o antídoto, restará consumado o crime qualificado. A diferença primordial entre a desistência voluntária e o arrependimento eficaz reside no fato de que na desistência o agente deixa de atuar, deixa de agir, pratica um ato negativo. No arrependimento, ao revés, retorna pelo caminho, recompondo a sua conduta, voltando para deixar as coisas no mesmo estado em que estavam anteriormente, fazendo a contramão da ação. Trata-se de ato positivo, voltado para o sucesso de sua ação, evitando que o resultado aconteça. Questões para debates 1. Diferencie o arrependimento eficaz da desistência voluntária. 2. Quais teorias existem sobre a pena da tentativa? 3. É possível a tentativa de crime culposo? Atividade de aplicação 1. (Cespe) Em relação aos pressupostos teóricos da figura da desistência voluntária, assinale a opção correta. 49

10 a) Para que se possa falar em desistência voluntária, é preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de execução do delito, pois, caso o agente se encontre praticando atos preparatórios, sua conduta será considerada um indiferente penal. b) A desistência voluntária, para configurar-se, necessita que o ato criminoso não ocorra em circunstâncias que dependam diretamente da vontade do autor do delito. c) A concretização da desistência exige tanto a voluntariedade da conduta do agente quanto a espontaneidade do ato. d) Segundo a fórmula de Frank, quando, na análise do fato, se verificar que o agente pode prosseguir mas não quer, o caso é de crime tentado e quando o agente quer prosseguir, mas não pode, o caso é de desistência voluntária. Dica de estudo Observar que o arrependimento eficaz e a desistência voluntária levam, no mais das vezes, à ausência de punição, diferentemente da tentativa do crime, que é punível, eis que o agente chegou a praticar um ato voluntariamente, somente não o consumando por circunstâncias alheias à sua vontade. Referências FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal Parte Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. Volume 1, Tomo I. 4. ed. São Paulo: Ed. Max Limonad, HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Volume 1, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, JESUS, Damasio Evangelista de. Direito Penal. Volume I, Parte Geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, MAGALHÃES NORONHA, Edgard de. Direito Penal. Volume I. 2. ed. São Paulo: Saraiva,

11 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24. ed. São Paulo: Atlas, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral, arts. 1.º a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar, Gabarito Questões para debates 1. O arrependimento eficaz se diferencia da desistência voluntária, pois no arrependimento eficaz o iter criminis está concluído, ou seja, o processo de execução da conduta típica já está encerrado, sendo que o agente retorna ao caminho do crime, praticando nova conduta, a fim de evitar que o crime venha a se consumar, ao passo que na desistência voluntária o agente ainda não alcançou o resultado, encerrando sua atividade criminosa. 2. A punição da tentativa é abraçada pela teoria subjetiva onde a vontade do agente é perfeita, a razão da punibilidade da tentativa, pois o crime não chega a se consumar por uma deficiência qualquer de ação, e, ainda, pela teoria objetiva por conta da exposição de ofensa ao bem jurídico, embora não atingido o resultado final desejado pelo agente. 3. Não é possível a tentativa de crime culposo, eis que nesse tipo de delito não há a vontade do agente na prática de uma conduta, sendo que o agente apenas praticou um fato que gerou um resultado não desejado pelo agente. Se não há direcionamento da vontade não há como punir. Gabarito Atividade de aplicação 1. A 51

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