CRIME CONTINUADO EM HOMICÍDIOS. César Dario Mariano da Silva 8º PJ do II Tribunal do Júri de São Paulo

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1 CRIME CONTINUADO EM HOMICÍDIOS César Dario Mariano da Silva 8º PJ do II Tribunal do Júri de São Paulo A figura do crime continuado surgiu na antigüidade por razões humanitárias, a fim de que fosse evitada a pena de morte quando da prática do terceiro furto. (1) Atualmente, existe por política criminal. É uma ficção jurídica de existência de crime único para o efeito de imposição de pena, embora haja a prática de várias condutas criminosas. Para os demais efeitos, deve ser tratado como forma de concurso de crimes. Mesmo após a reforma da parte geral do Código Penal, que em seu artigo 71, caput, praticamente manteve a redação do 2º do artigo 51 da parte geral do Código anterior, ainda há divergência doutrinária e jurisprudencial profunda acerca da natureza jurídica do crime continuado. Ocorrerá o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, praticar dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (CP, art. 71, caput ). A pena do crime continuado é a correspondente a um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentadas, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (CP, art. 71, caput, última parte). Para efeito do aumento da pena, o Juiz deverá atentar para o número de crimes que compõem a série continuada, aos efeitos e à gravidade desses crimes, bem como a outras circunstâncias que se relacionam com a sucessão de delitos. (2)

2 Por crimes da mesma espécie, devem ser entendidos os previstos no mesmo tipo penal, na forma consumada ou tentada, simples, privilegiada ou qualificada. A jurisprudência tem admitido a prática de crimes em continuação com intervalo de até um mês e em cidades próximas. Há necessidade, também, de identidade de participantes e de que o modus operandi seja o mesmo. Atendo-se à exigência, ou não, de um critério subjetivo para o reconhecimento do crime continuado, surgiram duas correntes doutrinárias sobre o assunto. Para a chamada teoria objetiva pura, basta, apenas, que a conduta do agente se adeqüe ao disposto no art. 71, caput, do Código Penal. Dispensa, portanto, a verificação da vontade do agente, bastando a simples adequação típica, ou seja, que os crimes sejam da mesma espécie e se apresentem semelhantes quanto ao fator tempo, lugar, modo de execução, etc. É a adotada pelo atual Código Penal. Em contraposição a essa corrente, surgiu a teoria objetivasubjetiva. Para essa corrente, não basta somente a verificação dos elementos objetivos preceituados pela lei. Há necessidade da coexistência de elementos subjetivos, quais sejam: unidade de desígnio, unidade de dolo e unidade de resolução. (3) Assim, só poderemos falar em crime continuado quando o delito ou delitos subsequentes aparecerem na mente do agente como sendo uma só ofensa à norma jurídica. Deve, o agente, portanto, aproveitar-se das relações ou oportunidades surgidas quando da prática do primeiro delito. Tribunal de Justiça: Na esteira desse entendimento, o posicionamento do Superior Para a caracterização do crime continuado não basta a simples repetição dos fatos delituosos num breve espaço de

3 tempo, pois a atual teoria penal, corroborada pela jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, preconiza a exigência de unidade de desígnios, em que os atos estejam entrelaçados, ou melhor, necessário se torna levar em conta, tanto os elementos objetivos como os subjetivos do agente. Continuidade delitiva não reconhecida. (4) Tratando-se, igualmente, de criminoso habitual, não poderemos falar em crimes em continuação, pois a habitualidade criminosa exclui a continuidade entre os crimes para o efeito de aplicação do artigo 71 do Código Penal, uma vez que o benefício não pode alcançar aquele que faz do crime a sua profissão. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Não há como reconhecer a continuidade delitiva das penas que foram impostas. Trata-se, não de continuidade, mas de reiteração criminosa decorrente da atividade de delinqüente habitual. As ações subsequentes, na caracterização da continuidade, devem ser tidas como desdobramentos da primeira. Daí a necessária unidade de desígnio. Contudo, na hipótese, os desígnios são evidentemente diversos, independentes e autônomos, revelando criminalidade habitual que afasta a continuação premiada. (5) Federal: Analisando o assunto, também se posicionou Supremo Tribunal Quem faz do crime a sua atividade comercial, como se fosse uma profissão, incide na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundem com a continuidade delitiva. O benefício do crime continuado (art. 71 do Código Penal), não alcança quem faz do crime a sua profissão. (6)

4 De tal forma, evidenciando-se a criminalidade habitual, que exige punição mais rigorosa, dada à exacerbada culpabilidade do agente, nunca poderemos falar em continuidade delitiva, que visa diminuir a pena devido a razões de política criminal. A questão se complica quando analisamos a possibilidade, ou não, da ocorrência de crime continuado praticado contra bens jurídicos personalíssimos de vítimas diferentes, como no caso do homicídio. Para grande parte dos doutrinadores, com o advento do parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, a questão estaria superada. De acordo com esse parágrafo, nos crimes dolosos praticados com o emprego de violência ou grave ameaça à vítimas diferentes, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, não podendo ultrapassar o limite de trinta anos ou a que seria aplicada no caso de concurso material. (7) Bastaria, portanto, o simples preenchimento dos requisitos objetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva em homicídios praticados contra vítimas diferentes. (8) Todavia, com o devido respeito aos Mestres e aos que entendem dessa forma, ousamos discordar. Pelo regime anterior, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 605, não reconhecendo a continuidade delitiva em homicídio. Diz a súmula: Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida. É certo que a lei não excluiu expressamente a possibilidade da ocorrência de continuidade delitiva nos crimes contra a vida. Porém, foge à lógica e ao bom senso entender que pode ser um homicídio a continuação do outro. O agente até pode praticar dois homicídios pelo mesmo motivo, mas nunca o subsequente poderá ser tido como a continuação do primeiro. Os desígnios para a prática do homicídio contra vítimas diferentes são autônomos. Há pluralidade de

5 bens personalíssimos violados, cujos crimes foram praticados com desígnios distintos, não havendo, por conseguinte, continuidade delitiva, mas cúmulo material, que implica na soma das penas nos termos do artigo 69 do Código Penal. Entender de forma diversa, seria banalizar o direito mais importante consagrado na Constituição Federal : a vida. Sobre o assunto, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal: Não encerra ilegalidade a rejeição da continuidade delitiva entre quatro homicídios, quando as circunstâncias de sua prática denotam o caráter reiterativo da conduta criminosa, como ocorre nos autos, onde se encontra comprovada a atuação do paciente como justiceiro contratado para eliminar as vítimas. (9) Embora com fundamento diverso, esse também é o entendimento de Damásio. Diz o Eminente Penalista: O CP vigente adotou a teoria objetiva a respeito do crime continuado. Essa teoria, de origem germânica, afirma que um dos requisitos do crime continuado é a identidade do ofendido, cuidando-se de interesses jurídicos pessoais, como a vida, a saúde, a honra, etc. Exigindo unidade do bem jurídico lesado e, nesses casos, sendo o bem somente lesado na pessoa do respectivo titular, não é possível, tratando-se de diversas pessoas, que a lesão praticada contra uma seja continuação da cometida contra outra. O bem jurídico é ofendido de maneira descontínua, de modo que não se pode falar em continuação. (10) O reconhecimento do crime continuado no homicídio não implica somente na diminuição da pena, tomando-se por base a que poderia ser aplicada no caso de concurso material, mas também na possibilidade da interposição do protesto

6 por novo júri, caso a pena, devidamente acrescida, seja igual ou superior a vinte anos de reclusão. Isso porque, como já dito, o crime continuado é tido como crime único, um dos requisitos para a possibilidade do deferimento do protesto por novo júri. (11) Inclusive, se quando do julgamento da apelação o Tribunal reconhecer a continuidade delitiva e fixar pena igual ou superior a vinte anos de reclusão, preenchidos os demais pressupostos (art. 607, do CPP), deverá conhecer do recurso como protesto por novo júri e determinar a realização de novo julgamento. (12)

7 1 - Cf: E. Magalhães Noronha, Direito Penal, v. I, p Cf: Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, p Cf: Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal, 1º volume, p RSTJ 56/360. No mesmo sentido, RT 748/ RT 723/ HC SP, DJU de , p Cf: E. Magalhães Noronha, Direito Penal, v. I, p. 265 e Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, p Nesse sentido: STJ RE Rel. Assis Toledo DJU, de , p e TJSP: Ap. Crim. nº /9-00-SP, 1ª C.Crim., , Rel. David Haddad, v.u. 9 - STF HC Rel. Ilmar Galvão DJU, de , p Direito Penal, 1º volume, p Nesse sentido, RJDTACRIM 24/20, JTACRIM 49/403, 55/ Nesse sentido: RT 580/337 e 444/ Nesse sentido: TJSP - Apel. Crim. nº /9-SP, 2ª C.Crim, , Rel. Ângelo Gallucci, v.u.

8 BIBLIOGRAFIA BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal, parte geral, São Paulo, 6ª ed., Saraiva, DAMÁSIO, Evangelista de Jesus. Código Penal Anotado, São Paulo, 9ª ed., Saraiva, Direito Penal, vol. I, Parte Geral, São Paulo, 19ª ed., Saraiva, DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado, São Paulo, 5ª ed., Renovar, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro, 2ª ed., Forense, HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. I, 3ª ed., Forense, LEAL, João José. Direito Penal Geral, São Paulo, 1ª ed., Atlas, MARIANO DA SILVA, César Dario. Manual de Direito Penal, parte geral, 3ª ed., Forense, NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, São Paulo, 25ª ed., Saraiva, Direito Penal, São Paulo, 31ª ed., Saraiva, NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, São Paulo, 1ª ed., Revista dos Tribunais, PEREIRA, José Ruy Borges. Tribunal do Júri - Crimes Dolosos contra a Vida, Bauru/SP, 2ª ed, Edipro, ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito). Trad. Diego-Manuel Luzòn Peña, Miguel Días y Garcia Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid : Civitas, T.1. SHINTATI, Tomaz M.. Curso de Direito Penal, Rio de Janeiro, 2ª ed., Forense, SILVA FRANCO, Alberto et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo, 5ª ed., Revista dos Tribunais, TOLEDO, Francisco de Assis, Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo, 5ª ed., Saraiva, 2000.

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