Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Empresa Estatal / Aula 13 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 13 Nesta aula será dada continuidade ao estudo das empresas estatais. Inicialmente serão tratadas as questões complementares, cujas respostas dependerão da finalidade realizada pela empresa estatal. A atividade econômica como finalidade da estatal consta no DL nº 200/67. Quanto ao serviço público, a estatal começou a assumir tal atividade, mesmo sem previsão expressa em texto legal. Também foi visto na aula anterior que no conceito do art. 3º e 4º da lei nº 13.303/16, não houve menção expressa ao que a estatal faz. No entanto, no art. 1º da referida lei é mencionado tanto a atividade econômica, quanto o serviço público. Página1 Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. Assim, conclui-se que a empresa pública ora presta serviço público, ora presta atividade econômica; que a sociedade de economia mista ora presta serviço público, ora presta atividade econômica; que suas subsidiárias ora prestam serviço público, ora prestam atividade econômica; que suas controladas ora prestam serviço público, ora prestam atividade econômica. Não há como interpretar o art. 1º de modo diverso. A Caixa Econômica Federal é uma instituição financeira, que faz atividade econômica e é uma empresa pública. O BNDES é outro exemplo que segue o anterior. Logo, ao contrário do que alguns dizem, a empresa pública não presta somente serviço público, podendo também realizar atividade econômica. A Comlurb é uma sociedade de economia mista do município do Rio de Janeiro, que faz serviço público de limpeza urbana. Isso também demonstra que, ao contrário do que alguns disseminam, a sociedade de economia mista também pode fazer serviço público, e não somente atividade econômica. A mensagem que se pretende passar é tenha cuidado com o que é lido em alguns lugares acerca da empresa pública e da sociedade de economia mista, pois alguns afirmam que a diferença de uma para a outra é que a primeira só presta serviço público e a segunda só realiza atividade econômica. Isso é uma grande falácia, conforme exemplificado. Página2 Há uma indagação, diante do Estatuto da Estatal, de que o art. 173 da Constituição só seria aplicável à estatal que presta atividade econômica. O art. 1º transcrito acima deixa claro que o Estatuto da Estatal é aplicável tanto à empresa estatal que presta atividade econômica, quanto para a que presta serviço público. O Estatuto regulamenta o 1º do art. 173 da Constituição, que a posição majoritária sempre disse ser aplicável somente à empresa estatal que realizasse atividade econômica.
Contudo, o Estatuto é expresso ao dizer que também se aplica ao serviço público. Assim, o Estatuto da Estatal está desautorizando a posição majoritária, que sempre disse que o art. 173 da Constituição só seria aplicado à atividade econômica. Eros Grau, José dos Santos Carvalho Filho e o Prof. se filiavam à posição minoritária que dizia que o art. 173 da Constituição, quando apresenta a expressão atividade econômica não quis excluir serviço público, mas somente frisar a atividade econômica. A estatal que presta atividade econômica está competindo com a iniciativa privada e, diante disso, deve-se tomar cuidado para que ela não receba um privilégio do governo para deslealmente ganhar o mercado. Ademais, Eros Grau ainda diz que serviço público é espécie do gênero atividade econômica. Ele não está errado. Afinal, por que empresas privadas se interessaram na desestatização de empresas estatais que prestavam serviço público? Elas viram que a prestação de serviço público é lucrativa (ex: telecomunicações). Responsabilidade Civil: Empregado público de uma empresa estatal, no exercício de suas funções, causa dano a terceiro e este propõe uma ação em face da estatal. A estatal responde objetivamente ou subjetivamente? Depende do que ela faça. Assim, a empresa estatal que presta serviço público tem responsabilidade objetiva, enquanto que a que realiza atividade econômica tem responsabilidade subjetiva. De acordo com o art. 37, 6º, da Constituição: Página3 Art. 37 [...] 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Logo, a estatal que presta atividade econômica não está incluída no dispositivo acima. Assim, será aplicada a teoria subjetiva, com aplicação do CPC. Ao responder questionamentos feitos em prova é importante utilizar a palavra Constituição, pois nunca houve impedimento para que legislação infraconstitucional estendesse a teoria objetiva a outros casos. Exemplificando: a Petrobrás realiza mineração nas jazidas de petróleo, o que pode ocasionar danos ambientais. Se a Petrobrás causar dano ambiental, qual teoria será aplicada? A teoria objetiva, apesar da Petrobrás prestar atividade econômica e não ser abrangida pelo dispositivo constitucional acima transcrito. Isso ocorre em razão da lei nº 6.938/81, que estendeu a qualquer poluidor a teoria objetiva para o dano ambiental, em seu art. 14, 1º c/c art. 3º, IV. Importante frisar que o STJ entende que o dano ambiental é risco integral. Assim, é importante frisar que não é aplicada a Constituição, mas podendo existir lei específica que estenda a teoria objetiva às estatais que prestam atividade econômica. A conduta omissiva não tem aplicação da teoria objetiva, sendo aplicada a teoria subjetiva. Logo, não é aplicado o art. 37, 6º, da Constituição, em conduta omissiva. Isso porque omissão genérica não seria causa, seria condição para o dano. O Estado responde subsidiariamente pelos danos que a sua empresa estatal causar a terceiros? Depende. A lei de S.A. falava claramente que o controlador teria responsabilidade subsidiária, no entanto, o art. 242 que dizia isso foi expressamente revogado pela lei nº 10.303/01. O artigo revogado trazia a proibição de falência para a sociedade de economia mista, a admissão de penhora dos bens da sociedade de economia mista e a possibilidade de responsabilidade subsidiária do ente da federação controlador da sociedade de economia mista. Atualmente, não existe norma que trata do tema, sendo este estudado pela doutrina. O Prof. Diógenes Gasparini dizia que o art. 242 da lei de S.A. não havia sido recepcionado pela CRFB/88. Para ele, a responsabilidade subsidiária do ente controlador da estatal só deve existir para as atividades que são típicas do governo. Assim, depende da finalidade da empresa estatal. Se for serviço público, que é uma atividade típica do governo tem, uma vez que a estatal é mero preposto do governo, realizando atividade que lhe é típica. Quanto à atividade econômica, como ela não é típica do Estado, não poderia ser aplicada a responsabilidade subsidiária do ente controlador. Celso Antônio Bandeira de Mello chancela a posição de Gasparini e ainda diz que criar responsabilidade subsidiária para estatal que presta atividade econômica é desconsiderar totalmente o 1º do art. 173 da Constituição, que pede o mesmo tratamento dado à iniciativa privada. Página4 Contudo, tal entendimento não é pacífico. José dos Santos Carvalho Filho e Di Pietro defendem a tese de que, mesmo com a revogação do art. 242 da lei de S.A., existiria a possibilidade de responsabilização subsidiária do agente controlador de qualquer estatal. Estatal pode falir?
O art. 242 da lei de S.A, expressamente revogado, dizia que não podia falir. Contudo, o capítulo é bem específico, é o capítulo da sociedade de economia mista. Ou seja, o art. 242 dizia que sociedade de economia mista não podia falir. Assim, era específico. Celso Antônio Bandeira de Mello dizia que a empresa pública podia falir e a sociedade de economia mista não, pois quem protege a estatal da falência é o art. 242 da lei de S.A, que só se aplica à sociedade de economia mista. Essa posição sempre foi minoritária. À época, a jurisprudência entendia que se uma estatal que o Estado tem participação, que é a sociedade de economia mista, não pode falir, menos ainda poderia a empresa pública, que tem toda a participação em capital do Estado. Logo, a jurisprudência estendia a aplicação do art. 242 da lei de S.A. à empresa pública. Com a revogação que protegia a estatal da falência, o que fazer? Depende. Todo mundo começou a dizer que estatal que presta serviço público não poderá falir e que estatal que presta atividade econômica poderá falir por força do art. 173, 1º, II, da Constituição: Página5 Art. 173 [...] 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Ademais, em razão do princípio da continuidade do serviço público, a estatal prestadora de serviço público não poderia falir. Entretanto, adveio a nova lei de falência, a lei nº 11.101/05, que em seu art. 2º diz: Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I empresa pública e sociedade de economia mista; E, não há nenhuma distinção entre prestação de serviço público e realização de atividade econômica no dispositivo acima. O Prof. recomenda que em provas seja dada a resposta de que estatal não pode falir em razão do art. 2º, I, da atual lei de falência. Contudo, há um entendimento, pautado em Celso Antônio Bandeira de Mello, de que, mesmo com o artigo acima, a estatal que presta atividade econômica pode falir, pois de acordo com o art. 173, 1º, II, da Constituição, prevalece sobre lei infraconstitucional, que não pode ferir mandamento constitucional. Por que o particular cria uma empresa? Para ganhar dinheiro, obviamente. Por que o Estado cria uma empresa estatal que desempenha atividade econômica? Cria por questões de segurança nacional e relevante interesse coletivo. Ora, e uma empresa criada por motivo de segurança nacional poderia falir? Não dá para interpretar rigorosamente o que está no art. 173, 1º, II, da Constituição. O principal argumento para a estatal que presta serviço público foi o princípio da continuidade. No segundo setor, a ser estudado mais adiante, será visto os pontos concessão e permissão de serviço público. Na principal lei que regulamenta o segundo setor, conhecida como marco legal do segundo setor, lei nº 8.987/95, em seu art. 35, é dito sobre a extinção da concessão: Art. 35 Extingue-se a concessão por: [...] VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Como fica a continuidade do serviço público se o concessionário pode falir? Esse inciso demonstra que o princípio da continuidade não impede a falência, pois não pode ser utilizado para proteger uma má administração. Quem presta o serviço pode falir, o serviço é que não pode parar. O BNDES pode falir? Na próxima aula será dado continuidade a esse questionamento e ao tema. Página6