Será dado continuidade ao estudo das concessões de serviço público. Agora serão feitas algumas colocações importantes sobre o contrato de concessão.

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Contrato de concessão e sua extinção / Encampação / Aula 19 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 19 Será dado continuidade ao estudo das concessões de serviço público. Agora serão feitas algumas colocações importantes sobre o contrato de concessão. O art. 23 da lei nº 8.987/95 fala sobre as cláusulas essenciais ao contrato de concessão e, dentre elas, é importante destacar: Art. 23 São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; [...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; O inciso IV fala da possibilidade de reajuste e revisão, ponto que foi mencionado na aula referente aos princípios da concessão. Os artigos 25, 26 e 27 da lei são importantes porque envolvem, inclusive, a saída do concessionário, que é substituído por outra empresa. Página1

2 Subcontratação: Art. 25 [...] 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. O que o parágrafo acima está trazendo é uma terceirização de uma atividade inerente à delegação de serviço público. Por exemplo, imagine que você é concessionário de serviço público de transporte coletivo de passageiros e que a manutenção dos veículos é terceirizada por você para uma outra empresa. É uma atividade paralela que não envolve a atividade principal e não exime o concessionário na execução dos serviços. Assim, se o ônibus é responsável por um acidente, o concessionário não pode alegar que foi decorrente da má conservação feita pela empresa terceirizada. A responsabilidade é do concessionário, Caso, posteriormente, ele queira ingressar com ação regressiva em face da empresa terceirizada que deu causa à má gestão da atividade é outro ponto. O cidadão afetado pelo mau serviço deve ir em face da concessionária, especialmente porque: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. O caput do art. 25 da lei 8.987/95 deve ser lido concomitante com o art. 37, 6º da Constituição, que trabalha a teoria objetiva, conforme se vê: Art. 37 [...] 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Logo, a responsabilidade não é somente perante o usuário do serviço. Não existe relação de consumo prevista no parágrafo acima. Assim, não interessa a quem o dano foi causado, se ao usuário que pagou a passagem e tem o serviço a ser prestado ou à terceiros. Então, em um acidente de trânsito envolvendo o ônibus, a concessionária será responsabilizada objetivamente tanto em relação aos passageiros, quanto aos terceiros envolvidos. Página2 E, se a concessionária terceirizar atividades similares ao exercício da função, a responsabilidade continuará sendo dela e continuará sendo objetiva perante terceiros. Importante destacar que o contrato com a terceirizada é um contrato privado, sem a necessidade da realização de licitação, conforme se vê:

3 Art. 25 [...] 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. licitação. Então, é um contrato de direito privado entre particulares, não havendo que se falar em Subconcessão parcial: Se autorizada pelo poder concedente, a subconcessão parcial poderá ser realizada, de acordo com o art. 26 da lei nº 8.987/95: Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. 2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. O 1º, acima transcrito, não deixa claro quem vai realizar a concorrência. Quem vai fazer a concorrência? É a concessionária, já que ela quer passar parte da atividade para terceiros? Ou seja, ela vence uma licitação, não consegue executar todo o objeto contratual, solicita autorização ao poder concedente, consegue essa autorização para arrumar um parceiro e fazer uma subconcessão. Seria interessante uma clareza, mas o legislador não deixou nenhuma dica quanto a isso. O Prof. entende que a melhor interpretação é a de que quem faz licitação é o governo. Então, o poder concedente autoriza e ele próprio, sob as custas da concessionária, realizará a licitação para arrumar um subconcessionário. Essa parece ser a interpretação mais adequada. De acordo com o 2º, a parte que ficou com a concessionária, ela quem responde; a parte que ficou para a nova concessionária é de responsabilidade desta, diferentemente da terceirização e subcontratação. Aqui se fala em subconcessão, ou seja, passar parte da concessão para terceiro. Transferência total: Página3 Há necessidade de prévia anuência do poder concedente, mas não há exigência expressa de prévia licitação. Estranho, porque para a parcial a licitação é pedida, mas para a total há omissão. Há uma alegação de que não haveria uma nova concessão, que seria a mesma com a mudança do concessionário (ex: mediante alienação do controle acionário da empresa). Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

4 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº , de 2005) I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. O Prof. destaca não enxergar o caput como uma coisa só, pois existem a possibilidade de transferência de concessão e a possibilidade de transferência do controle acionário da concessionária, que vai demandar, consequentemente, uma transferência da concessão, mas nem toda transferência da concessão se dará com a transferência do controle acionário. O inciso I do 1º exige que, pelo menos, o adquirente prove ao poder concedente que tem todos os requisitos de habilitação, quais sejam, a regularidade jurídica e fiscal, a capacidade técnica e a capacidade econômica e financeira. Em síntese, está sendo admitida a subconcessão total, ou seja, o concessionário que ganhou a licitação está indo embora, seja lá qual for a razão. A que mais chama a atenção é a venda do controle da empresa e um terceiro assumindo a gestão da concessão. Neste caso, o Prof. entende que não há porque a lei pedir licitação. No entanto, se houver a transferência da concessão para uma outra empresa que não vai assumir a concessionária original, é burla ao resultado da licitação e deve ser precedido de licitação, até mesmo porque se a subconcessão parcial tem que ter licitação, a total deverá ter, mais ainda. O art. 27-A traz algo que já aconteceu diversas vezes. Quando foi criada a lei da PPP, quase 10 anos depois da criação da lei nº 8.987/95, ideias e inovações foram apresentadas ao mercado de delegação de serviço público. A PPP nada mais é do que uma concessão, conhecida como concessão especial. Algumas vantagens da PPP não existiam na lei nº 8.987/95. Assim, várias alterações já foram realizadas nesta lei para inserir as vantagens da PPP. Ex: o art. 18-A, admitindo a concorrência usar a sequência do pregão (é a única concorrência no Brasil que admite a inversão das fases de julgamento e habilitação); o art. 23-A, admitindo a arbitragem; o art. 27-A, que na lei de PPP se encontra no art. 5º, 2º. A lei da PPP dá garantias ao empresário e dá garantias à instituição financeira que liberar dinheiro para o concessionário. Isso foi incorporado para a lei nº 8.987/95, através do art. 27-A, como se vê: Página4 Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. (Incluído pela Lei nº , de 2015)

5 1º Na hipótese prevista no caput, o poder concedente exigirá dos financiadores e dos garantidores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no inciso I do parágrafo único do art. 27. (Incluído pela Lei nº , de 2015) Então, é admitido que a instituição financeira assuma a concessionária para saneá-la. O 1º permite a dispensa da qualificação técnica à instituição financeira. O Prof. recomenda a leitura dos demais parágrafos do art. 27-A. De acordo com o art. 28 da lei nº 8.987/95: Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. Ou seja, a instituição financeira pode exigir do concessionário, como garantia, parte das tarifas, desde que não comprometa o ganho suficiente da concessionária que viabilize o serviço. Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº , de 2005) O art. 28-A está no mesmo contexto do art. 28 para a obtenção de crédito. O detalhe interessante do art. 28-A é o seguinte: Art. 28-A [...] Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº , de 2005) Esse prazo não diz respeito às concessões, mas sim aos contratos entre os concessionários e instituições financeiras que liberaram crédito para essa atividade. Essa relação entre o concessionário e a instituição financeira deve ser superior a cinco anos. Para viabilizá-la, só pode dar como garantia parte das tarifas a receber. Página5 Antes de entrar no próximo ponto, chama-se a atenção para a possibilidade de o poder público intervir na concessionária para garantir a prestação do serviço. Com o saneamento, devolve-se o serviço para a concessionária. No entanto, se não houver solução, será realizada a extinção da concessão.

6 Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. [...] 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Os 180 dias estão ligados ao procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar as responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Isso consequentemente pode ser levado ao lapso temporal da intervenção porque se não ocorrer em 180 dias esse procedimento, não haverá autorização para fazer a intervenção. Esse procedimento é instaurado 30 dias após a intervenção. Obviamente, a intervenção tem que estar concluída dentro desse prazo, sob pena dela ser considerada irregular e desfeita. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. A intervenção feita pelo governo vai desaguar em dois lugares: ou na extinção da concessão ou, saneado o problema, na devolução da gestão ao concessionário. EXTINÇÃO DA CONCESSÃO: Dois alertas iniciais à serem feitos sobre a extinção da concessão: (1) Referente à denominação de acordo com o art. 35: Página6 Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e

7 VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. A palavra a ser usada é extinção da concessão. É um contrato. Cuidado porque sempre se ouve falar em rescisão da concessão. A lei nº 8.666/93 trata tudo como rescisão. Contudo, o detalhe é que, nesse momento, não estamos na lei nº 8.666/93, mas sim na lei nº 8.987/95. A rescisão nesta lei é espécie, e não gênero. Cuidado, pois a forma de extinção da concessão mais conhecida e trabalhada é a encampação. Falar em rescisão da concessão via encampação é totalmente inadequado, uma vez que rescisão não é gênero na lei nº 8.987/95. A rescisão é uma espécie tanto quanto a encampação. Então, muita atenção. A rescisão da concessão via encampação é uma frase muito infeliz. O correto seria a extinção da concessão via encampação, via caducidade, via rescisão, etc.. (2) Princípio da continuidade do serviço público com a extinção da concessão, tem-se uma enorme preocupação com o princípio da continuidade do serviço público. Por isso, o instituto que será analisado não é a extinção do serviço público, mas sim a extinção da concessão. O serviço não pode parar. Exatamente por isso que toda e qualquer forma de extinção da concessão será acompanhada por um instituto, que é a reversão, que de acordo com o art. 35, 1º: Art. 35 [...] 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Ou seja, todos os bens vinculados à prestação do serviço público retornam ao poder público para, com isso, o serviço não ser paralisado. O Poder Público assume a atividade, abre uma nova licitação, entrega por autorização a um terceiro enquanto abre a licitação ou presta diretamente a atividade. A reversão é fundamental para a atividade não ser paralisada com o término da concessão. Reversão não é o melhor termo, pois a maioria dos bens vinculados ao serviço público são comprados pela concessionária e passarão a ser do Poder Público pela primeira vez com a reversão. Página7 Reversão não é forma de extinção da concessão; reversão acompanha toda e qualquer forma de extinção da concessão para que o serviço público não seja paralisado. Detalhe: é cláusula editalícia, é cláusula contratual, que trata sobre quais são os bens reversíveis. Ademais, a reversão não envolve patrimônio particular do concessionário (ex: sítio de descanso do concessionário). Reversão é cláusula contratual inerente à produtos e bens referentes à prestação do serviço público. São bens vinculados, afetados ou essenciais à realização do serviço público. De acordo com o art. 36:

8 Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Então, se houve um investimento a mais ao longo da execução do serviço e que não estava previsto, o Poder Público vai ter que pagar. No entanto, se não houver nenhuma mudança significativa ao longo do contrato ou se essa mudança for autorizada a ser repassada para a tarifa, os bens reversíveis passam à esfera do Poder Público sem nenhum pagamento, com o advento do termo contratual. Agora será iniciado o estudo das formas de extinção da concessão. O art. 35 apresenta seis incisos, dos quais três serão objeto de nosso estudo (encampação, caducidade e rescisão). A anulação ocorre quando há ilegalidade no vínculo, quer na licitação, quer na assinatura do contrato. Encampação Um dos questionamentos mais frequentes em concurso público é o examinador pedir a diferença entre encampação e caducidade. Ambas serão trabalhadas em separado e, posteriormente, serão comparadas. De acordo com o art. 37 da lei nº 8.987/95: Art. 37 Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Do conceito de encampação extrai-se três perguntas fundamentais para o estudo da extinção da concessão: qual é o motivo? Qual é a forma? Haverá indenização? A encampação, a caducidade e a rescisão serão trabalhadas com base nessas três perguntas. A lei, basicamente, dá essas respostas. A lei só não é clara quanto ao cabimento de indenização na rescisão. Página8

9 Não há o que se falar na gestão da concessionária. Não é isso que está em jogo. Muito menos não há o que se falar em inadimplência da concessionária. Inadimplência está relacionada à rescisão. O que leva a encampar é uma reavaliação de mérito (conveniência e oportunidade). Assim, a encampação é a forma de rever uma desestatização. Contudo, será cabível indenização. Na próxima aula será completado o estudo da encampação. Página9