Aula 17. De acordo com o art. 40 da lei nº 8.987/95: O artigo acima fala em observará os termos desta Lei. De acordo com o art.

Transcrição

1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Permissão e Autorização de Serviço Público / Aula 17 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 17 De acordo com o art. 40 da lei nº 8.987/95: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. O artigo acima fala em observará os termos desta Lei. De acordo com o art. 5º da mesma lei: Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Página1 Objeto, área e prazo estão tanto para a concessão, quanto para a permissão. A permissão é um contrato que tem prazo determinado e é precário, ao mesmo tempo. O que é muito estranho. Já não bastasse isso, o art. 40 ainda fala em revogação unilateral, que não é nada usual para contrato, posto que revogação é para ato. Ademais, o legislador ainda escreveu revogação unilateral. O que poderia levar à conclusão equivocada de que existe outro tipo de revogação. Revogação unilateral é redundante.

2 É sabido que cabe à União a criação de normas gerais de licitações e contratos administrativos, de acordo com o inciso XXVII do art. 22 da Constituição. Assim, a União edita a lei nº 8.987/95 e apresenta as regras gerais para licitação e concessão de serviço público, pois essa sempre foi contrato. Como a União não cria norma geral de ato, ela colocou a permissão como contrato para poder legislar sobre as leis gerais. Contudo, em momento nenhum, houve uma preocupação em ajustar a permissão, uma vez que as características do ato permanecem na permissão. Ora, deste modo, a permissão tem conteúdo de ato, mas formalmente é contrato. Haverá indenização se a permissão for revogada antes do prazo determinado? Ora, se existe prazo e há prévio rompimento, haverá direito à indenização. Contudo, por outro lado, se é precário pode ser revogado a qualquer momento sem direito à indenização. Por isso que a permissão quase não é vista concretamente. A lei não responde esse questionamento. Quando se abre uma licitação para permissão, quase sempre ela está fadada a ser uma licitação deserta, em razão da insegurança jurídica. Tentou-se trazer a permissão para a norma geral, contudo não havendo uma adaptação, mas sim a manutenção do conteúdo de ato, criou-se um monstro jurídico que ninguém quer mexer. Esse questionamento quase ninguém fala. Contudo, se o examinador perguntar se indeniza ou não, o Prof. afirma que responderia depende. Vamos imaginar que foram dados 20 anos de permissão, mas que houve revogação no décimo ano. Haverá indenização? Esses 10 primeiros anos já foram suficientes para amortizar o investimento? Se sim, não indeniza. Se não amortizou, indeniza. O que é estranho, porque até dado momento se tem a segurança jurídica e depois deixa de se ter. A permissão do serviço público, com a sua contratualização, na prática deixa de existir. Até 1988, falava-se em três vínculos de delegação: concessão (contrato), permissão (ato e precário) e autorização. Esta última não está no art. 175 da Constituição, nem na lei nº 8.987/95, marco legal do setor, nem na lei da PPP. O que aconteceu com a autorização, vínculo de delegação de serviço público? O Prof. entende que ela deixou de existir. É a posição de Diogo de Figueiredo e de José dos Santos Carvalho Filho, mas não é uma posição pacífica. Di Pietro afirma que a autorização se encontra na Constituição, no art. 21. Página2 Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

3 Então, a autorização não está onde deveria, que é no art. 175, mas está no art. 21, XI e XII, da Constituição. Por isso, a autorização não teria deixado de existir como vínculo de delegação de serviço público. A doutrina até os dias atuais não se uniformizou, existindo divergências. A ideia de autorização é trazer a situação se ato administrativo negocial, como sempre foi conhecido, sempre teve a natureza de ato, não deve mais ser utilizado como veículo ou vínculo de delegação de serviço público. Primeiramente, pelas explicações já apresentadas de que está fora do principal artigo constitucional, está fora do marco legal. Quanto ao conteúdo, lembra-se que a permissão também era ato e precário? A autorização sempre foi ato e também sempre foi precário. Logo, era difícil enxergar a diferença entre autorização e permissão. Até que um dia, alguém fez a seguinte colocação (absurda, mas que ainda vende): a permissão é precária e a autorização é precaríssima. Isso hoje ainda vale no uso de bens públicos, em que a autorização de bem público existe ao lado da permissão de uso de bem público. Isso valeu no serviço público quando a autorização era usada por vínculo de delegação. Página3 A permissão é precária e a autorização é ato administrativo precaríssimo. Qual é o maior princípio que norteia o serviço público? O princípio da continuidade. O que o vínculo precaríssimo está fazendo aqui? Nada tem a ver com o tema, pois é algo contrário. A justificação principal para autorização de um serviço público sempre foi o interesse individual (ex: autorização para o porte de arma, em que se pretende a autoproteção). As características da autorização nunca se afinaram com a prestação do serviço público. A primeira característica é a precaríssima, que é uma característica contrária ao princípio da continuidade. E a segunda característica é o interesse individual existente, e não o coletivo. Ninguém sente falta da autorização no serviço público.

4 A autorização não deixou de existir como ato administrativo, continua existindo, mas para outra coisa, que às vezes se confunde com o serviço público. A ideia é que a autorização seria utilizada para o reconhecimento de uma atividade privada de interesse público (ex: escola particular, hospital particular e plano de saúde). O que o táxi é? É uma pergunta complicada porque quem regula o serviço de táxi é o município, o que dá ensejo a mais de cinco mil respostas diferentes. No município do Rio de Janeiro, tem-se o taxista vinculado à Secretaria Municipal de Transporte Urbano como permissionário e como autorizatário. Existem ambos. A ideia é a de que o taxista que tem autonomia, ou seja, o dono do táxi e a empresa de táxi, são permanentes, ou seja, tem a permissão, posto que há uma constância, há uma rotina. O dono do táxi, pessoa física, quando para de trabalhar durante o dia, ele entrega o veículo a um preposto, que vai lhe pagar uma diária. O preposto é autorizatário porque ele é precaríssimo. Uma pessoa jurídica que é dona de uma empresa de táxi e aluga o mesmo terá o autorizatário para dirigir o veículo. A questão maior é táxi é serviço público? Atualmente, o Prof. acredita que é serviço público, mas já chegou a afirmar que é atividade privada de interesse público. É um tema difícil. Mesmo que se trate de um serviço individual, é um serviço público que qualquer pessoa pode utilizar. É diferente de um ônibus de condômino, que somente os condôminos utilizam, sendo atividade privada. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro já perguntou se pode ser deixado na herança para um filho a permissão do táxi. A resposta é afirmativa. No Governo Dilma, foi editada uma lei autorizando. Muitos municípios afirmaram que a União estava usurpando competência do município para legislar sobre transporte urbano municipal. A resposta da AGU foi brilhante. Foi afirmado que não havia regulamentação de transporte, mas sim de herança, que é direito civil e somente a União pode legislar. Escola particular é serviço público? A Constituição fala que o ensino é livre à iniciativa privada: Art O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: Se o ensino é livre à iniciativa privada, então o ensino prestado por um particular não é serviço público, é livre. Para que se precisa da delegação do governo se é livre? Ensino, educação só é serviço público quando prestado pelo serviço público ou com o dinheiro público. O empresário que abre uma escola não exerce serviço público, pois se trata de atividade privada de interesse público, pois essa atividade privada vai diplomar o cidadão. Tem que cumprir as regras da Lei de Diretrizes da Educação. Então, é uma atividade privada de interesse público. Por isso que: Página4 Art O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

5 Então, escola particular, para funcionar, tem que ter autorização do MEC. Para que? Para delegar a atividade? Não, ela é livre, conforme o caput. É para saber onde a escola está, se está cumprindo as regras da Lei de Diretrizes da Educação, para saber se tem tantos volumes na biblioteca, quanto cadeiras em sala de aula, para saber se o professor está diplomado, para saber se ele tem carteira de trabalho assinada, ou seja, é para fiscalização, porque é atividade privada, mas com enorme interesse público. O governo teve que fazer uma medida provisória proibindo que a criança que não teve sua mensalidade paga ficasse proibida de realizar as provas ou que tivesse seu histórico apreendido pela escola. Plano de saúde é outro exemplo. Ela é uma atividade econômica. O plano de saúde para funcionar precisa de autorização da ANS porque existe uma lei regulamentando plano de saúde, existe uma cobertura mínima, existe faixa etária para cobrir aumento, etc. É uma atividade privada de interesse público. E o hospital particular? É uma atividade econômica. Art A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Então, saúde só é serviço público quando prestado pelo poder público ou por algum preposto que recebe transferência voluntária (dinheiro público). Quando prestada pelo particular com o dinheiro dele, é uma atividade econômica, mas é uma atividade privada de interesse público. E o art. 21, XI e XII, da Constituição? Lá tem tanto o serviço público (concessão e permissão), quanto atividade privada de interesse público (autorização). Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; Página5 A navegação aérea rotineira realizada pela LATAN, Gol, Azul, por exemplo, é uma concessão de serviço público, dado o alto investimento. Táxi aéreo é um investimento menor, dando ensejo para ser até mesmo permissão (normalmente é concessão). Avião particular é autorização. Ele não presta serviço público. O avião é particular, mas o espaço aéreo não (ex: existem rotas). Assim, a navegação particular tem autorização, pois é atividade particular de interesse público para não pôr em risco a navegação aérea rotineira. Art. 21. Compete à União:

6 XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) São os serviços de telecomunicações. A construção das antenas de celulares tem uma série de regras técnicas, inclusive ambientais, sendo necessária a autorização da ANATEL para a construção das antenas. A colocação de antenas não é serviço público, pois quem presta o serviço público é quem contrata essas empresas para colocação de antenas. Assim, a delegação da atividade de telecomunicação é mediante concessão e permissão, mas a colocação das antenas pelas empresas é mediante autorização. Celso Antônio Bandeira de Mello, traz um exemplo interessante de autorização. Logo mais será visto que o término da concessão pode não se dar com o advento do termo contratual, mas em razão do inadimplemento contratual do concessionário, por exemplo. Neste caso, haverá a figura da caducidade. Se o poder concedente se apropria do serviço e abre uma nova licitação para conseguir um novo delegatário, o que acontece durante o período da caducidade e da abertura da nova licitação? Pode ser dada uma autorização para uma empresa, já existente no mercado, realizar o serviço até a delegação ser feita via nova licitação. A autorização é um mero ato, precaríssimo, sendo utilizado na delegação de serviço público. Isso é uma situação excepcional. Esses são os três vínculos existentes na doutrina, que, no entender do Prof., somente dois continuaram com a CRFB/88. Aula seguinte serão estudados os princípios da delegação de serviços públicos. Página6