Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Agência Reguladora / Aula 11 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva.

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Agência Reguladora / Aula 11 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 11 Teoria da Captura: Há uma enorme preocupação de que a agência reguladora venha a ser capturada ou pelas empresas privadas regulamentadas por ela ou politizadas, logo regulamentadas pelo próprio governo. As agências reguladoras foram criadas para com independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, para agir com toda a independência do governo; uma estrutura administrativa independente do governo, tecnicamente controlando as empresas dos setores regulados. O que se pretende é preservar essa independência para que ela não venha a deixar de existir na relação com o governo, nem com a relação com as empresas. O Conselho da agência reguladora tem que ser plural. De acordo com a lei nº 9.986/00, que regulamenta o regime de contratação do pessoal nas agências reguladoras: Página1 Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

2 A nomeação feita pelo Presidente passará pelo crivo do Senado Federal, que evitará que a captura se materialize. A agência reguladora está vinculada ao Ministério da sua área de atuação, conforme já estudado. No caso da ANATEL, no art. 8º da lei nº 9.472, ela está vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Se um empresário na área de telecomunicações sofre uma sanção da ANATEL e recorre em todas as instâncias dentro da agência reguladora, teremos o chamado recurso hierárquico próprio. Caberia ao empresário, insatisfeito com a agência reguladora, apresentar um recurso hierárquico impróprio ao Ministro das Telecomunicações para que o ato fosse revisto? À princípio, a resposta é que não existe recurso hierárquico impróprio à entidade superior, porque não há entidade superior, tendo em vista a ausência de subordinação hierárquica da agência reguladora. No entanto, existe um parecer da AGU, parecer AC-051/2006, que contraria a posição quase que uniforme da doutrina e admite o recurso hierárquico impróprio. O parecer usa o termo revisibilidade do ato da agência reguladora pelo Ministério de sua atuação, o que foi muito inteligente. O parecer afirma que a revisibilidade só será possível em matéria de vício de legalidade, ou seja, nessa revisibilidade a AGU não autoriza o governo a mudar as diretrizes e posturas que a agência reguladora venha a ter sobre o mercado, não autoriza o governo a mudar um ato normativo da agência reguladora. Caso assim não o fosse, seria esvaziar por completo a agência reguladora. O parecer é oriundo de um recurso que foi impetrado no Ministério do Transporte sobre um ato da ANTAQ. A leitura do parecer é recomendada. Página2 Com isso, é concluído o ponto do estudo da relação da agência reguladora com o Poder Executivo. Agora será dado início ao estudo do poder normativo da agência reguladora; o elo do Legislativo com a agência. A agência reguladora e o Poder Legislativo:

3 A agência reguladora é uma autarquia. Logo, é criada mediante lei específica. Assim, é o Poder Legislativo quem cria a agência reguladora para regular um setor. E como um setor é regulado? Com a criação de normas para o setor. A agência reguladora é criada e com isso passa a legislar. Assim, haveria usurpação do poder legislativo ao regulamentar um setor da economia? Começou-se a questionar a constitucionalidade da criação das agências reguladoras. Há somente duas agências reguladoras previstas na Constituição: Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) 177 [...] 2º A lei a que se refere o 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) Então, as duas agências reguladoras com amparo constitucional são a ANATEL (art. 21) e a ANP (art. 177). As demais agências reguladoras têm amparo somente na lei criadora. Qual foi a atribuição entregue para essa agência? Trata-se de uma delegação legislativa? Muito cuidado com essa questão, pois até hoje não existe uniformidade. Tem autores, dentre eles Celso Antônio e Di Pietro, dizendo que o poder da agência reguladora de normatizar tem que respeitar a lei, pois não é lei o seu ato. A agência reguladora vai regulamentar o mercado por força de um ato administrativo normativo. Ato administrativo normativo pode criar direitos e obrigações para terceiros? O Prof. tem a convicção que pós-88 o decreto autônomo e independente deixou de existir. Decreto é o ato administrativo normativo de maior hierarquia, pois quem faz decreto é Presidente, Governador e Prefeito, ou seja, está no topo da pirâmide hierárquica. E se o decreto autônomo independente não pode criar direitos e obrigações para terceiros, menos ainda o pode a resolução, que é o ato administrativo normativo que as agências reguladoras escolheram. Isso leva muita gente na doutrina a ser cuidadoso ao regular o poder normativo das agências reguladoras. Página3 O decreto autônomo independente era um ato do Presidente, Governador e Prefeito, que na omissão legislativa, regulamentava externamente, gerando direitos e obrigações para o cidadão. Pós CRFB/88, se o Presidente precisa criar direitos e obrigações, deve o fazer mediante medida provisória, que é ato normativo legislativo. Assim, com a Constituição, os atos normativos administrativos servem para a fiel execução da lei, e não mais para criação de direitos e obrigações para terceiros, de acordo com o art. 84, IV, da CRFB:

4 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Em razão do para a sua fiel execução, que Celso Antônio e a Di Pietro são bem reticentes em relação ao poder normativo da agência reguladora, alegando que não podem criar direitos e obrigações para terceiros. O Prof. afirma que, de acordo com o seu entender, o ato normativo da agência reguladora pode criar direitos e obrigações para terceiros, porque o conteúdo dela é diferente do decreto. O ato da agência reguladora envolve uma discricionariedade técnica. Logo, o ato da agência reguladora é técnico, e não político. Então, quando a agência reguladora regula o mercado, está se limitando a fazer um regulamento técnico. Não está em nenhum momento usurpando a atribuição do legislativo, pois o ato normativo da agência reguladora não é político, é um ato técnico. Ela foi criada para regulamentar tecnicamente a matéria, pois o parlamentar percebeu que certas normas têm uma conotação técnica tão importante que vai necessitar de certos conhecimentos. Exemplificando: há um tempo houve uma fiscalização da ANP em postos de gasolina no Rio de Janeiro, em uma época em que a gasolina estava sendo muito adulterada. O fiscalizado levantou a questão de que se uma resolução poderia lacrar suas bombas de gasolina. Uma resolução pode criar direitos e obrigações para o setor regulado? Inclusive, admitindo a interdição de um estabelecimento quando em desacordo com os termos da resolução? Se a resolução se limitar a regras técnicas, ela pode, uma vez que a agência foi criada para isso. Diogo de Figueiredo Moreira Netto afirma que no poder normativo da agência reguladora existe sim a possibilidade de criar direitos e obrigações para fora, atingindo o mercado regulado sem usurpar a atribuição do legislativo, pois esse ato normativo é técnico. Ele usa a expressão deslegalização. Ou seja, não dá para ser regulamentado por lei porque o legislador não entende nada, não é técnico, não saberia determinar. Então, o legislador criou uma agência reguladora, colocou profissionais de notório conhecimento para criar os atos técnicos, deslegalizando a matéria. A agência atua mediante resolução. E se a resolução se limitar a matéria técnica, ela pode criar direitos e obrigações para terceiros. Página4 Ele alega que essa deslegalização é uma espécie de delegação legislativa e cita o autor Eduardo Garcia Enterria, que é da Espanha. Esse autor alega que existem três espécies básicas de delegação legislativa, da qual a deslegalização é uma delas, conforme abaixo demonstrado:

5 A delegação receptícia tem como exemplo as leis delegadas, que se encontram no art. 59, IV, da Constituição: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: [...] IV - leis delegadas; Recentemente, no governo Serra, em São Paulo, e no governo Aécio, em Minas Gerais, as Assembleias Legislativas desses Estados deram poder a esses governadores para criarem leis delegadas. Ao lado da delegação receptícia, existe a delegação por remissão, que no nosso caso é o decreto regulamentar, que não pode criar direitos e obrigações para terceiros e serve para a fiel execução da lei. A terceira delegação legislativa é deslegalização, onde há uma transferência da função normativa para o exercício da discricionariedade técnica. Um é ótimo exemplo deste último caso é a quantidade de álcool que pode ser misturado à gasolina para que o motor funcione. É uma questão que a maioria dos parlamentares não saberiam determinar. Quem decide isso é o técnico da ANP, blindado com mandato fixo. Corromper o técnico, que tem que fundamentar tecnicamente suas decisões, é mais difícil do que corromper o político, que não precisa dar fundamento técnico. Página5 O Prof. afirma não ver problema, mas pede cautela, em tratar como sinônimo a deslegalização e a despolitização, uma vez que se saí da discricionariedade política para a discricionariedade técnica.

6 O ato normativo da agência reguladora difere do decreto autônomo independente, pois neste eram criadas normas políticas, enquanto que naquele são criadas normas técnicas. Alguns constitucionalistas afirmam que o decreto autônomo independente nunca deixou de existir porque existem no Poder Executivo autarquias que já faziam isso há muito tempo. Contudo, eram atos técnicos, o que é o mesmo que a deslegalização. São regras técnicas criadas por personagens técnicos dessas autarquias e que nem mandato fixo tem. Assim, o Prof. reafirma que, no seu entender, o decreto autônomo deixou de existir, pois ele criava normas políticas, usurpando a atribuição do legislativo. A resolução da agência reguladora cria direitos e obrigações para terceiros, mas com normas técnicas, sem usurpar a atribuição do Legislativo. Diante do exposto, é concluído o ponto das agências reguladoras e o Legislativo. Para finalizar, será apresentada a relação das agências reguladoras com o Judiciário. A agência reguladora e o Poder Judiciário: Página6 O princípio da jurisdição única, ou una, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, é o parâmetro a ser utilizado. Se o Poder Judiciário pode controlar decreto do Presidente, obviamente que também pode controlar resolução de uma agência reguladora. A questão é: será que um magistrado saberá mais do que sete conselheiros fazendo atos técnicos? Hely Lopes Meirelles diz que temos órgãos quase judiciais, órgãos no Executivo, ou seja, na estrutura governamental, quase judiciais (ex: Tribunal Marítimo, Conselho de Contribuintes, que atualmente é o CARF, última instância de decisão dos recursos em face de cobranças tributárias da União, e o Tribunal de Contas, que está fora do Poder Executivo). Todos eles são quase judiciais porque os seus atos podem ser questionados em juízo, em razão do princípio da jurisdição una. O Prof. afirma que incluiria a agência reguladora aos exemplos apresentados. O Poder Judiciário pode analisar o mérito de ato administrativo discricionário? Discricionariedade técnica não tem mérito, ela está mais para ato vinculado do que para ato

7 discricionário. Não haverá mérito na discricionariedade técnica, pois mérito é conveniência e oportunidade, é uma decisão política, e nesse caso não existe decisão política, mas sim uma decisão técnica. Logo, se não existe mérito, o Judiciário poderá analisar o ato na íntegra, quer de gestão, quer normativo. No ato de gestão pode até ser encontrada a discricionariedade e a vinculação, neste caso deverá ser respeitado a discricionariedade. No ato normativo a normatização é técnica, logo não há nenhum limite ao controle, tendo em vista que vai ser questionado a técnica adotada, os fundamentos técnicos. Com isso é fechado o ponto das agências reguladoras. No próximo encontro será iniciado o ponto das empresas estatais. Página7