Aula 08. Agora serão apresentadas as questões complementares às autarquias.

Transcrição

1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Autarquia e Fundação Pública / Aula 08 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 08 Agora serão apresentadas as questões complementares às autarquias. Quanto à forma de acesso à autarquia, é por concurso público, conforme se verifica no art. 37, II, da CRFB/88: Art. 37 [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) A segunda questão complementar é a natureza jurídica dos bens. Como vimos, a autarquia é uma pessoa jurídica de direito público. Logo, o regime é de bens públicos, de acordo com art. 98 do CC: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Página1 A terceira informação complementar diz respeito à licitação. Uma autarquia quando for fazer uma obra, uma compra, um serviço, está obrigada a fazer licitação? Sim, de acordo com o art. 37, XXI da Constituição:

2 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A lei nº 8.666/90, em seu art. 1º, parágrafo único, diz: Art. 1º [...] Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É indiscutível que as entidades autárquicas são obrigadas a fazer licitação. A última informação é a responsabilidade da autarquia. O servidor da entidade autárquica, ao exercer a sua função, causa danos a terceiros. O cidadão vai responsabilizar a entidade autárquica com base em que teoria? E qual é a teoria que a autarquia vai usar na ação regressiva? A resposta a ambas as perguntas se encontra no art. 37, 6º, da Constituição: Art. 37 [...] 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Página2 O cidadão em face do poder público, para ser ressarcido em razão de atos dos servidores, não precisa comprovar culpa e dolo, uma vez que os elementos subjetivos não são citados pelo dispositivo acima. Assim, nesse caso é adotada a teoria objetiva. Logo, independe da existência de culpa. Os elementos subjetivos (culpa e dolo) não foram citados pelo texto constitucional. Logo, não precisam ser tratados. Deste modo, a autarquia responderá objetivamente pelos prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A autarquia é obrigada a pagar indenização por atos de seus agentes, mas cabe ressarcimento. A parte final do 6º do art. 37 da Constituição trata desse ponto, onde aparecem os elementos

3 subjetivos. Assim, a parte final trata da ação regressiva, diferentemente da parte inicial do dispositivo que trata da ação principal. A ação regressiva é pautada na teoria subjetiva, pois caberá ao poder público comprovar que o agente público agiu com culpa ou dolo e gerou prejuízos. Como a matéria responsabilidade do Estado será vista bem mais à frente no presente curso, o Prof. faz um alerta: em matéria de responsabilidade do Estado, a regra, é a teoria objetiva. Contudo, ela não é a única teoria existente. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, a conduta comissiva é que está no art. 37, 6º, ou seja, o agir do gestor público é que leva à responsabilidade objetiva. Em outras palavras, a conduta omissiva do agente público não está no art. 37, 6º. Logo, a conduta omissiva de um agente público autárquico não vai ser teoria objetiva, pois ela não está no art. 37, 6º, que trata da teoria objetiva para responsabilização do Estado. E por que ela não está? Celso Antônio alega que a omissão não é causa, mas sim condição. A prova disso é que o servidor pode ser omisso e, por sorte, nada acontecer. A omissão não é a causa, a omissão gera a condição para que um terceiro cause um dano. Ex: você foi assaltado na rua. Se você entra com uma ação em face do Estado em razão desse assalto e usa a teoria objetiva, o Estado vai dar gargalhada e vai sair pelas excludentes de responsabilidade. A teoria objetiva condena o Estado pela conduta de seu agente. O bandido é agente do Estado? Não. Logo, a teoria objetiva não é embasamento para esse tipo de ação. A teoria subjetiva vai questionar a omissão do Estado que deu condição para o dano. Não está sendo questionada a conduta do bandido, uma vez que ele não é agente da Administração. A responsabilização que se pretende é a da Administração. Logo, tem que apresentar a comprovação da omissão da máquina no policiamento da região, que gerou condição para o assalto. Daí, vai vir a indenização. Deste modo, qual é a teoria que vai ser aplicada à autarquia? Depende. Se for uma conduta comissiva, ou seja, um agir que causou danos a alguém, será aplicada a teoria objetiva (art. 37, 6º). Contudo, se for uma conduta omissiva, não é aplicada a teoria objetiva porque omissão não é causa, omissão é condição. Então, se não é aplicado o art. 37, 6º, ou seja, se não é aplicada a excepcionalidade da teoria objetiva, cai-se na regra geral do direito processual brasileiro, que é a teoria subjetiva, em que o ônus da prova cabe a quem alega. Assim, é a teoria subjetiva quando houver questionamento da conduta omissiva da autarquia. Então, sendo dano de servidor autárquico na conduta comissiva é aplicada a teoria objetiva; servidor autárquico na conduta omissiva é aplicada a teoria subjetiva. Agora serão estudadas as variações da autarquia. Página3 FUNDAÇÃO PÚBLICA Fundação Pública é um gênero, do qual existe a fundação pública de direito público (entidade autárquica) e fundação pública de direito privado (entidade paraestatal), que é a adotada pelo DL nº

4 200/67, em seu art. 5º, IV. No que tange à fundação pública de direito público, ela já foi estudada, pois tudo o que foi dito sobre autarquia é aplicado para fundação autárquica. Não existe nenhuma diferença, a não ser o nome. Quando falamos em fundação pública de direito privado, muita gente a associa a fundação particular, encontrada no Código Civil. Fundação pública de direito privado é a fundação particular? Não. Fundação particular é outra figura. Então, existem a fundação particular prevista no Código Civil, bem como a fundação pública que é ora pessoa de direito público, ora pessoa de direito privado. Deste modo, fundação pública de direito privado não se confunde com fundação particular. São totalmente diferentes. Quem controla a fundação particular? O Ministério Público, que vê se o patrimônio da fundação particular está sendo usado corretamente. E quem controla o gasto da fundação pública (pública ou privada)? O Tribunal de Contas. O art. 5º, 3º, do DL nº 200/67 diz: Página4 Art. 5º [...] 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. Esse parágrafo faz um elo entre a fundação particular e a fundação pública de direito privado. É o único momento em que ambas têm o mesmo tratamento. A parte final diz não se lhes aplicando as

5 demais disposições do Código Civil concernentes às fundações, ou seja, não é aplicado o Código Civil às fundações públicas de direito privado. Logo, realmente, ela é diferente da fundação particular, que é toda pautada pelo Código Civil. O único elo entre a fundação particular e a fundação pública de direito privado é a constituição, é a formação. Além disso, nada mais do Código Civil será aplicado à fundação pública de direito privado. Uma decisão do STF de 1984, antes da CRFB/88, analisando a FAPERJ, concluiu que nem toda fundação pública criada pelo poder público é pessoa jurídica de direito privado. Logo, tem a fundação pública de direito público, em que se encontra a FAPERJ. O STF, nessa decisão, bifurcou a fundação pública. O concurso público sempre foi obrigatório para o cargo e só passou a ser obrigatório para o emprego em Essa decisão do STF é de 1984, momento em que só existia a fundação pública de direito privado, que era a que tinha amparo na lei. O administrador público preferia criar uma fundação pública de direito privado, em que o regime era o da CLT, ao invés de criar uma autarquia, que exigia concurso público. O regime da CLT até 1988, na direta, autárquica e fundacional não precisava de concurso público. Assim, entrava qualquer pessoa sem a necessidade de realização de concurso público. O Supremo, percebendo isso, decidiu que nem toda fundação pública criada pelo governo é de direito privado; que as que realizam atividade típica do governo são fundações públicas de direito público, espécie do gênero autarquia. Desse modo, quem criou fundação pública de direito público foi decisão judicial. Não existe lei, nem artigo constitucional, dizendo que a fundação pública é uma pessoa de direito público. Isso foi uma construção jurisprudencial. O STJ, em 1993, deu a entender em uma decisão que a fundação pública de direito privado não existiria mais. Contudo, essa ideia não foi à frente. O que é adotado é que a fundação pública ora é de direito público, ora é de direito privado. Essa é a posição esmagadora da doutrina e do STF. Assim, você deve saber a diferença entre fundação pública de direito público e fundação pública de direito privado. No quadro seguinte, a resposta em preto se aplica às fundações públicas de direito público e as respostas em vermelho se aplicam às fundações públicas de direito privado. Página5

6 Regra geral, o que está em preto para fundação pública de direito público é o mesmo que está escrito para as autarquias. Isso se justifica em razão de a fundação pública de direito público ser espécie do gênero autarquia, não tem diferença nenhuma. O art. 39 da Constituição, quando fala em regime jurídico único, fala somente em fundação pública, conforme se verifica: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº ) O entendimento pacífico é que se trata de fundação pública de direito público, porque a administração é pessoa de direito público, a autarquia é pessoa de direito público. Então, se a fundação foi colocada ao lado da direta e da autárquica, a fundação foi tratada como pessoa jurídica de direito público. Inclusive, essa é a posição de Celso Antônio. Onde pode ser fundamentado que o regime da fundação pública de direito privado é o da CLT? Em um exemplo de fundação pública de direito privado. A FUNPRESP, que está na lei nº /12, lei que criou a previdência complementar. O art. 4º, 1º, da lei em questão cria a FUNPRESP e diz que ela é fundação pública de direito privado. O art. 7º da lei referida fala que o regime jurídico é o da CLT, conforme se vê: Art. 7º O regime jurídico de pessoal das entidades fechadas de previdência complementar referidas no art. 4º desta Lei será o previsto na legislação trabalhista. Na próxima aula será dado continuidade ao tema. Página6