Aula 04. A ADIN é de janeiro de 2000, mas a liminar que suspendeu a aplicação da redação do art. 39 da Constituição

Transcrição

1 Turma e Ano: Direito Administrativo / 2017 Matéria / Aula: ADIN 2135, administração direta e órgão público / Aula 04 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 04 3º momento ADIN 2135/2000 A ADIN é de janeiro de 2000, mas a liminar que suspendeu a aplicação da redação do art. 39 da Constituição dada pela EC nº 19 é de agosto de 2007, ou seja, a concessão da liminar levou mais de sete anos. Quanto ao mérito, até o presente momento (Jan/17), ainda não foi apreciado. A ADIN 2135 questionou apenas a redação dada ao art. 39 da Constituição pela EC nº 19, e não toda a EC. A ADIN foi bem pontual. A redação do art. 39 dada pela EC nº 19 foi dada pela própria oposição, e a própria oposição impetrou a ADIN. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº ) A oposição impetrou uma ADIN contra o seu próprio destaque. O que foi suscitado é que o destaque feito não voltou para uma das casas para ser apreciado. Diante disso, foi pedido que a redação dada ao art. 39 da Constituição pela EC nº 19 fosse suspensa com a volta da redação original, que garantiria a manutenção do regime jurídico único. O que foi questionado pela ADIN foi o vício formal, e não se o regime jurídico único era bom ou ruim. O que se questiona é que não foi respeitado o trâmite constitucional de emenda, ou seja, vício formal. O Min. Néri da Silveira, primeiro relator da ação, consultou o Congresso acerca da observância ou não do procedimento adequado. Em maio de 2000, o Congresso reconheceu o vício formal na aprovação em questão. Diante disso, o Min. Néri da Silveira votou pela liminar para suspender a redação dada ao art. 39 pela EC nº 19 e voltar a redação original da Constituição, mas não deu a liminar e submeteu a questão ao Plenário do STF. Contudo, os Ministros começaram a pedir vista do processo. Em 2006, quando pediu a

2 aposentadoria, o Min. Nelson Jobim analisou o processo e afirmou inexistir vício formal, pois o destaque feito pela oposição não foi, na realidade, um destaque, mas transformou em caput o que antes era um parágrafo do art. 39 do projeto da EC. O Ministro afirmou que o parágrafo que se transformou em caput passou duas vezes pelas duas casas e que, assim, não teve vício no procedimento. Depois que ele devolveu o processo, dois outros ministros o acompanharam. Contudo, em agosto de 2007, por 8 x 3, o STF deu liminar afirmando que a redação dada ao art. 39 da Constituição pela EC nº 19 padece de vício formal, devendo ser retirada do texto constitucional com a reintrodução da redação original. Assim, foi restabelecido o regime jurídico único. Então, a partir de agosto de 2007 o regime jurídico único volta a ser obrigatório. Do período da EC nº 19/98 a agosto de 2007, o regime jurídico único deixou de ser obrigatório para a administração direta, autárquica e fundacional. Qual o impacto da liminar concedida na ADIN 2135 em agosto de 2007 sobre a lei nº 9.962/00, que trouxe o regime do emprego público para a União? Ela se tornou inconstitucional com a concessão da liminar e a lei nº voltou a ter o nome regime jurídico único, que voltou a ser o estatutário. E o que acontece do período da EC nº 19 a agosto de 2007?

3 A liminar veio com efeito ex nunc e a lei nº 9.962/00 passa a ser inconstitucional em Logo, no período da publicação da EC nº 19 até agosto de 2007, o servidor que tenha ingressado na administração direta, autárquica e fundacional com base na lei nº vai continuar sendo celetista e sendo regido por essa lei. Ou seja, a lei não pode mais ser usada, mas continua regulando o período da publicação da EC nº 19 até agosto de Isso é importantíssimo para uma prova federal. Na União, a lei nº 9.962/00 não saiu do papel, pois ela é de fevereiro de 2000, e em janeiro de 2000 foi impetrado a ADIN. Ninguém foi contratado com base na lei em questão. Assim, esse caso é hipotético na União, mas questões hipotéticas podem ser cobradas em provas. E se for perguntado? Os celetistas concursados vão virar estatutários? Não, eles vão ficar em um quadro suplementar, pautado pela lei nº 9.962/00, que não poderá ser usada novamente a partir da liminar de agosto de Vão ser celetistas até deixarem de ser servidores, momento em que o emprego é extinto e transformado em cargo em razão do regime jurídico único. A seguir será detalhado o primeiro setor do Estado Gerencial Brasileiro, iniciando-se com a administração direta. ADMINISTRAÇÃO DIRETA O art. 4º, I, do DL 200/67 diz: Art. 4 A Administração Federal compreende:

4 I A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. A administração direta é o ente da federação. Logo, não inclui somente o Poder Executivo, mas também os demais poderes da República. Toda a estrutura governamental clássica está na administração direta. Essa administração direta é formada por órgãos públicos, que não são pessoas jurídicas, mas estão em uma pessoa jurídica. Estudar administração direta no Direito Administrativo é estudar o órgão público. A pessoa jurídica é a União, por exemplo. Presidência, Ministérios são exemplos de órgãos públicos. Logo, o ente da federação se subdivide em órgãos públicos. É uma subdivisão interna. Logo, não aparece uma nova pessoa jurídica. É chamado processo administrativo de desconcentração porque não cria uma nova pessoa jurídica, e sim um órgão público. Então, a desconcentração é uma subdivisão interna. A desconcentração se dá via lei, de acordo com o art. 48, XI, da Constituição: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: XI criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) A redação é um pouco infeliz, pois pode dar a entender que Ministério não é órgão, quando, na verdade, é.

5 No esquema acima fica evidenciado que a desconcentração não cria uma pessoa jurídica, mas um órgão. Contrapõe-se à descentralização, que cria uma nova pessoa jurídica. A diferenciação entre desconcentração e descentralização é questionamento comum em provas. Enquanto a descentralização gera o aparecimento de uma nova pessoa jurídica (ex: novo município é a descentralização territorial; nova autarquia é a descentralização administrativa), a desconcentração não cria uma nova pessoa jurídica, uma vez tratar-se de divisão interna. Logo, a desconcentração cria o órgão público, enquanto que a descentralização cria a pessoa jurídica. A descentralização pode se dar mediante o aparecimento de uma nova pessoa jurídica. Assim, ou é uma criação via lei, em que também se aplica à administração indireta, e se dá mediante outorga, via lei, da atividade para a entidade criada; ou mediante a delegação do serviço público, que ocorrerá mediante parceria (e não criação) através de contrato administrativo. Neste último caso, a pessoa jurídica recebe, tão somente, a execução, e não a titularidade, que continuará com o governo. Então, delegação é uma parceria com uma pessoa jurídica já existente. A lei nº 8.987/95, que regulamenta concessão e permissão de serviço público, apresenta um conflito entre as expressões outorga e delegação, conforme se verifica: Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. A lei nº 8.987/95 é sobre parceria. Logo, o correto seria falar em delegação. Em um contexto de diferença entre outorga e delegação, o art. 5º está errado. Concessão e permissão se tratam de outorga. Contudo, uma lei de grande porte tratou como sinônimos a delegação e a outorga, sem nenhuma preocupação com a diferenciação. O órgão público não é uma pessoa jurídica, sendo fruto de uma desconcentração. Mas, o que é o órgão público? O órgão público tem CNJP por questões tributárias, e não porque é uma pessoa jurídica, pois não é, conforme anteriormente destacado.

6 Hely Lopes conceitua órgão público como centro de competência. Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua órgão público como uma universalidade reconhecida. De acordo com a lei nº 9.784/99, que é a lei de processo administrativo, em seu art. 1º, 2º, I: 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I órgão a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; O conceito acima transcrito não é o de órgão público, mas o de órgão. Contudo, serve para órgão público. Logo, órgão público é uma unidade de atuação criada por força de lei por meio de um processo administrativo de desconcentração, para melhor atender o interesse público na gestão governamental. Classificação do órgão público: O Prof. apresenta três classificações de Hely Lopes Meirelles: quanto à hierarquia (escala governamental; é a mais importante), quanto à composição e quanto à forma de atuação (poder de decisão).

7 Quanto à hierarquia, existem quatro órgãos, conforme acima esquematizado. O órgão independente é aquele que a Constituição da República regulamenta. O grande exemplo é a Presidência da República. Os tribunais e o Ministério Público também se enquadram aqui. O órgão independente se subdivide e aparece o autônomo, em que o grande exemplo são os Ministérios. O órgão autônomo se subdivide e surge o superior, tendo, em âmbito federal, as secretárias federais como grande exemplo. O órgão subalterno é aquele que não tem nenhum poder de decisão e que, normalmente, é encontrado nos regimentos internos, como portaria de um prédio público (ex: protocolo). A lei nº /03 é a lei que organiza o governo Lula. O art. 25 elenca quais são os Ministérios, enquanto que os arts. 28 e 29 elenca quais são as secretárias ligadas aos Ministérios, ou seja, no art. 25 está o rol de órgãos autônomos e nos arts. 28 e 29 está o rol dos órgãos superiores. Essa lei foi mantida no governo Dilma e, mesmo no seu 2º mandato com o impeachment e o Governo Temer, ele manteve essa lei, porém, por medida provisória fez várias alterações nas denominações. O Prof. esclarece que, dentre os órgãos acima mencionados, dará destaque ao órgão independente. Órgão independente é aquele que tem a competência definida pela própria Constituição da república, que não tem nenhuma subordinação hierárquica, estando no topo da pirâmide hierárquica e, por isso, realiza atividades típicas do Estado, e seus agentes são conhecidos como agentes políticos e recebem subsídios. Para quem a Constituição elencou atribuição é órgão independente. Conforme exemplos a seguir:

8 Seção II DAS ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: O art. 71 da Constituição deixa claro que o Tribunal de Contas é órgão independente, e não integrante do Legislativo, conforme muitos equivocadamente afirmam. O Tribunal de Contas não integra o Legislativo, ele auxilia o Legislativo. Ademais, no Direito Financeiro, que aprofunda o estudo do Tribunal de Contas, não há nenhuma dúvida quanto a esse ponto. Entretanto, muitas provas de múltipla escolha colocam o Tribunal de Contas como órgão auxiliar do Legislativo. Logo, encontrando uma questão assim, marquem a opção que indica ser órgão auxiliar (lembrem de analisar se dentre as assertivas é a opção menos errada). O art. 44 da Constituição fortalece essa afirmação, conforme se verifica: Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Se o Tribunal de Contas integrasse o Poder Legislativo, ele estaria no art. 44, porém, não está. Daí, conclui-se que o Tribunal de Contas é órgão independente. O 4º do art. 31 da Constituição proíbe a criação de Tribunal de Contas pelos municípios: 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. Isso não se aplica aos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, pois já haviam criado seus TCMs antes da Constituição. Tendo em vista que os municípios não podem criar Tribunal de Contas, quem controla as contas dos municípios? O Tribunal de Contas do Estado, em sua maioria, controla as contas do Estado e de todos os municípios. Contudo, os Estados de Goiás, Bahia, Ceará e Pará têm dois Tribunais de Contas, sendo um para o Estado e outro para todos os municípios.