Aula 03. A presente aula será dedicada à complementação ao primeiro setor do Estado Gerencial Brasileiro.

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1 Turma e Ano: Direito Administrativo / 2017 Matéria / Aula: Complemento da Apresentação do Primeiro Setor / Aula 03 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 03 A presente aula será dedicada à complementação ao primeiro setor do Estado Gerencial Brasileiro. A contratação de pessoal nas pessoas de direito público tem três momentos importantes, conforme abaixo demonstrado: No 1º momento vimos o regime jurídico único pedido pela Constituição. No 2º momento, 10 anos depois a promulgação da Constituição, a EC 19/98, que gerou a flexibilização do regime jurídico único. No 3º momento, a liminar de Ago/2007 conferida na ADIN 2135/2000, que resgata a obrigatoriedade do regime jurídico único. Assim, hoje (Jan/17), as pessoas jurídicas de direito público (administração direta, autárquica e fundacional) são abraçadas pelo regime jurídico único exigido pelo art. 39 da CRFB/88. Todos esses momentos merecem um esmiuçamento, o que será feito a seguir. 1º momento CRFB/88

2 O congressista constituinte de 1988 olhou para a estrutura da administração direta, autárquica e fundacional e observou que tinha de tudo: o estatutário com concurso e o celetista sem concurso. À época as expressões celetista janelista e celetista paraquedista eram muito utilizadas, uma vez que o celetista não realizava concurso para ingressar no serviço público. Foi exatamente isso que a Constituição de 1988 tentou combater, quando o art. 39 exigiu que todos os entes da federação criassem o seu regime jurídico único. Como basicamente sempre existiram dois regimes estatutário concursado e o celetista janelista o art. 39 não elegeu o regime. O que ele pediu foi um regime único a ser escolhido pelo ente da federação. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº ) A União, todos os estados da federação e a maioria dos municípios brasileiros escolheram o regime típico das pessoas jurídicas de direito público para esse regime jurídico único, que é o regime estatutário (regime do cargo público). O Prof. aconselha que você verifique qual foi regime escolhido pelo estado e município em que você reside. A União, o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro escolheram o regime jurídico estatutário (do cargo público), por exemplo. Enquanto que Poços de Caldas/MG e Resende/RJ foram municípios que optaram pelo regime da CLT. Cabe destacar que nada impede que o município crie o regime estatutário, e não crie um regime próprio de previdência. Neste caso, o servidor é estatutário pelo município, mas contribuí com o INSS. 40% dos municípios aposentam seus servidores (celetistas ou estatutários) pelo INSS. O art. 22 da Constituição diz que é competência privativa da União legislar sobre: Art. 22 [ ] I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

3 O art. 39 está mandando instituir, que significa criar, artigo por artigo, as regras de um regime único. Mas, só a União pode legislar sobre o Direito do Trabalho. O Prof. acredita que somente a União tinha a possibilidade de criar um regime jurídico único com base na CLT, mas não exerceu. Para driblar essa colocação, os municípios que instituíram o regime jurídico único com base na CLT afirmam que não criaram regras do regime celetista e sim optaram pelo regime da CLT legislado pela União, não ferindo o art. 22, I, da CRFB. O Prof. acredita que o art. 39 é que foi ferido, pois ele não fala em optar, mas sim em instituir. E os estados e municípios não poderiam instituir um regime celetista porque a competência é privativa da União. Então, a regra em 1988 foi uma unificação e essa unificação, em regra, foi no regime estatutário. Pergunta fundamental à época: uma nova ordem serve para resolver os problemas posteriores. Porém, antes existiam vários regimes, com diversas formas de acesso, em que dois se destacavam o estatutário concursado e o celetista sem concurso. A nova ordem constitucional determinou que queria um regime único. O que foi feito com os celetistas janelistas que estavam no serviço público? A Constituição responde isso no art. 19 do ADCT. O empregado público regulado pela CLT e admitido sem concurso antes da CRFB/88 que contava com, pelo menos, 5 anos de casa ganhou estabilidade e virou celetista, sem concurso e estável (é essa a expressão que deve ser utilizada em concurso público, pois as expressões celetista janelista e celetista paraquedista não

4 são bem-vindas em provas em nenhuma hipótese). Assim, se o celetista já tinha 5 anos de casa, ganhou estabilidade funcional, conforme se verifica no art. 19 do ADCT: Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. Assim, o servidor se tornou celetista, sem concurso e estável. Cabe destacar que o servidor não se tornou estatutário, e sim que continuou celetista. O que ocorreu foi a entrega da estabilidade funcional, mas não a transformação do celetista em estatutário. O 1º do art. 19 do ADCT deixa claro que o celetista não se tornou estatutário, pois: 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei. Ou seja, o servidor que estava na condição em questão só se tornaria estatutário se fizesse concurso. Se o servidor quisesse ter o tratamento de estatutário deveria se submeter ao concurso e ser aprovado, caso contrário continuaria sendo servidor celetista, sem concurso e estável. O Prof. afirma não conhecer ninguém que tenha feito o concurso para ser absorvido como estatutário. O Prof. destaca o próximo artigo, mas pede para que o mesmo não seja utilizado em qualquer circunstância em concurso, pois tem uma redação perigosa. A lei nº 8.112/90, em seu art. 243, 1º, inserido nas disposições transitórias e finais estabelece que: Art. 243 [ ] 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação. Ou seja, aquele celetista com mais de 5 anos de casa que foi preservado em 1988 pelo art. 19 do ADCT virou estatutário. Contudo, o Prof. afirma que para fins de concurso é melhor se pautar pela Constituição. Deste modo ele diz que se lhe fosse perguntado se o empregado público com mais de 5 anos de casa se tornou

5 estatutário com a CRFB/88, ele diria que sim, desde que mediante a realização de concurso solicitado pelo 1º do art. 19 do ADCT. E o servidor com menos de 5 anos de casa? Este foi demitido, por estar em desacordo com a Constituição e não ter proteção do ADCT. Contudo, na União. Esses que tinham menos de 5 anos de casa, somavam 33 mil servidores, de acordo com dados divulgados pelo governo FHC (em estados e municípios esses números nunca foram divulgados). Dentre os argumentos utilizados pelos servidores com menos de 5 anos se destacam: (I) que eles seriam servidores, celetistas, não estáveis, admitidos antes da promulgação da CRFB/88, que passou a exigir a obrigatoriedade do concurso público; (II) o princípio da continuidade do serviço público e o princípio do interesse público. Nenhum celetista com menos de 5 anos de serviço público foi demitido e continuam aí até hoje. A EC nº 19 teve como principal inovação a flexibilização da estabilidade, que é a possibilidade de mandar o estável embora por excesso de gasto orçamentário. Antes da EC nº 19 o servidor estável só era mandado embora se desse causa, se cometesse uma infração grave. Atualmente, mesmo sem dar causa, o servidor estável pode ser mandado embora por excesso de gasto, de acordo com 3º e 4º do art. 169, da CRFB: Art. 169 [ ] 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Quem é servidor não estável? Dentro de um quadro constitucional normal, é aquele que fez concurso público e ainda está no estágio probatório. Mas, não é. Esses servidores são aqueles que já tinham que ter

6 sido demitidos há muito tempo. O inciso II faz remissão para a EC nº 19, e de acordo com o art. 33 da mesma: Art. 33. Consideram-se servidores não estáveis, para os fins do art. 169, 3º, II, da Constituição Federal aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de Porque 5 de outubro de 1983? Porque quando chegou em 5 de outubro de 1988 os servidores em questão tinham menos de 5 anos de serviço público. Fazer remissão do art. 33 da EC nº 19 para o art. 19 do ADCT. Em 2004 ou 2005, o Deputado Federal Arlindo Quinalha se tornou Presidente da Câmara dos Deputados e colocou em pauta uma PEC que estava querendo alterar o art. 19 do ADCT para retirar os 5 anos de serviço público. Essa PEC não foi rejeitada, mas retirada de pauta, ou seja, ainda está por aí. Apesar de tudo isso, o que se tem que escrever em uma prova de concurso é que o celetista com menos de 5 anos de casa foi desligado com a promulgação da CRFB/88, porque está em desacordo com a Constituição e não foi protegido pela ADCT. 2º momento EC nº 19/98 Foi proposto o fim do concurso público para o emprego público e fim do regime jurídico único na administração direta, autárquica e fundacional. O que foi utilizado nessa EC foi o chamado boi de piranha, em que o foco do projeto é desviado para outro ponto. O boi de piranha da EC 19 foi o fim da estabilidade do servidor público. Só se discutiu isso e mais nada. E a discussão passou sem a mídia tratar do fim do concurso público e do regime jurídico único. Entretanto, surpreendentemente essas duas propostas não passaram. E foi uma surpresa porque o governo FHC era super organizado e tinha uma base sólida no Plenário. Se for o olhar o art. 37, II, da Constituição será verificado que o concurso público continua obrigatório para o emprego, e a redação é dada pela EC 19, pois a oposição derrubou a proposta e apresentou um destaque para o concurso e ele foi salvo. E o regime jurídico único? Essa é uma discussão interessantíssima. Muitos falam que a EC nº 19 aboliu o regime jurídico único. O Prof. destaca não concordar com essa colocação, que é feita por José dos Santos Carvalho Filho. O que aconteceu foi que o governo votou pelo fim do regime jurídico único e não conseguiu

7 aprovar. Daí, a oposição apresentou um destaque para salvar o regime jurídico. Esse destaque é a redação do art. 39 dada pela EC nº 19. Nesse destaque, a oposição só esqueceu de escrever regime jurídico único, o que foi lamentável. A redação que ficou no art. 39 da Constituição dada pela EC nº 19 foi a seguinte: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº ) Logo, o que aconteceu foi que a oposição ganhou no voto, apresentou esse destaque e saiu comemorando. O governo perdeu no voto, leu o destaque e saiu comemorando. O governo perdeu, mas ganhou porque a redação original do art. 39 da Constituição exigia o regime jurídico único e a redação do art. 39 dada pela EC nº 19 não exigia. Então, o regime jurídico único deixava de ser obrigatório. Ele não foi abolido, tendo em vista que o art. 39 não dizia isso. Ele deixou de ser obrigatório, é sútil, mas é diferente. Estar proibido é uma coisa e isso não aconteceu. Em outras palavras, ter ou não regime jurídico único, pós EC nº 19, passa a ser uma matéria infraconstitucional. Em um Estado, como o brasileiro, que admite a autonomia políticoadministrativa de seus entes, cada um fala o que quer, ou seja, quer acabar acaba e quer continuar continua. Por isso que o governo perdeu, mas saiu comemorando. O Estado do Rio de Janeiro manteve o regime jurídico único e estava de acordo com a Constituição. Por outro lado, a União acabou com seu regime jurídico único ao criar a lei ordinária nº 9.962/00, que criou na administração direta, autárquica e fundacional um novo regime, ao lado da lei nº 8.112, passando a ter dois regimes, conforme abaixo esquematizado: Assim, pós EC nº 19, ter ou não regime jurídico único passou a ser matéria infraconstitucional. É errado falar que o regime jurídico único foi abolido da Constituição, pois se assim fosse o Estado do Rio de Janeiro estaria inconstitucional, posto que manteve seu regime jurídico único. Ele não foi extinto, ele deixou de ser obrigatório.

8 Não esquecer que o concurso, tanto para cargo quanto para emprego público, continuou obrigatório. O que houve no segundo momento foi a flexibilização do regime jurídico único. O ente da federação é quem escolhe se quer ter um, dois, três, quatro, ou seja, quantos regimes jurídicos quiser. 3º momento ADIN 2135/2000 Em agosto de 2007 é resgatado o regime jurídico único por liminar conferida no bojo da ADIN 2135 impetrada em A liminar considera inconstitucional a redação dada ao art. 39 pela EC nº 19, suspendendo a aplicação da mesma e resgatando a aplicação da redação original do art. 39 da Constituição com o regime jurídico único. A lei nº 9.962/00, que extingue o regime jurídico único da União, é do mês de fevereiro, enquanto que a ADIN 2135/00 é do mês de janeiro do mesmo ano. Demorou mais de 7 anos para liminar ser dada. Essa história continua na próxima aula.