AULA 05. Em âmbito federal há uma lei geral que regula os recursos humanos nas agências reguladoras: lei 9986\2000. No entanto, ela não as uniformiza.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 05 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 05 CONTEÚDO DA AULA: Agência Reguladora. Início de empresas estatais. AGÊNCIA REGULADORA Ainda não há uma lei geral regulando a agência reguladora e cada uma das existentes, criadas por lei, traz diferenças. Por exemplo, existem agências que preveem mandatos fixos, outras de três ou quatro anos. Em âmbito federal há uma lei geral que regula os recursos humanos nas agências reguladoras: lei 9986\2000. No entanto, ela não as uniformiza. Na falta de uma lei geral, o professor costuma fazer uso da Lei da Anatel (n. 9472\97) que é a melhor legislação em relação aos aspectos jurídicos das agências reguladoras, que, inclusive, oferece o regime especial das agências. José dos Santos Carvalho Filho fez a seguinte pergunta na banca do Ministério Público- RJ: o que caracteriza o regime especial das agências reguladoras? R.: A Lei 9472\97, da Anatel, em seu art.8º, caput e 2º, dispõe: Art. 8 Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. (...) 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Extraem-se do dispositivo três informações importantes sobre as agências reguladoras: (i) Integram a administração pública indireta;

2 (ii) (iii) São entidades autárquicas de regime especial; Vinculam-se ao Ministério da área de sua atuação. É a chamada supervisão ministerial ou tutela administrativa; é o elo entre qualquer entidade da administração indireta com a direta. Na União o elo é feito pelos Ministérios, por isso a vinculação ganha o nome de supervisão ministerial. Muitas vezes esse elo é feito através de contrato de gestão. O 2º do art.8º da Lei 9472\97 prevê as características da agência reguladora e todos os autores elencam os mesmos atributos: (i) (ii) (iii) (iv) Independência administrativa; Ausência de subordinação hierárquica; Mandato fixo; Estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Em razão da independência administrativa das agências, chegou-se a ser mencionado na doutrina que haveria um governo dentro do governo. Celso Antônio afirmava que a criação das agências reguladoras foi, na verdade, um golpe eleitoral: a situação, perto de sair do poder, criaria uma agência reguladora e nomearia com mandato fixo um presidente. Assim, o novo governo teria que manter o presidente indicado pelo anterior. Levando-se em considerações situações que realmente aconteceram no Brasil, há certa lógica na afirmação de Celso Antônio. Celso Antônio não se esquece de trazer um aspecto jurídico para a sua crítica.: ele alega que mandatos fixos nas agências reguladoras intercalados ao chefe do executivo, como o que acontece hoje em dia, fere o princípio constitucional republicano da temporalidade dos mandatos e, em razão dele, ele defende a seguinte tese: pode haver mandato fixo para as agências reguladoras, mas começa e termina quando acaba o mandato do presidente. PGE\RJ (1998 ou 1999). Por que o mandato fixo das agências reguladoras é inconstitucional? R.: A resposta estava em Celso Antônio: fere o princípio da temporariedade dos mandatos. No entanto, segundo o professor há pouca chance dessa pergunta ser repetida pela PGE, pelo fato de que ela não acha mais inconstitucional o mandato fixo. Aliás, essa posição só é encontrada em Celso Antônio. Em questões de provas é importante lembrar que o mandato fixo dos dirigentes dá segurança jurídica e a agência passa a ter independência funcional.

3 Poder normativo Estudar agência reguladora por Celso Antônio e Di Pietro é difícil, pois eles são muito reticentes ao poder normativo e à relação delas com o governo, o que atualmente já está superado. A afirmação de ambos no sentido de que as agências só podem fazer atos reguladores, não inovando no setor que regulamentam não traduz a realidade. Atualmente já existe aceitação de que as agências reguladoras podem inovar, criando direitos e obrigações sem ferir o art.5º, II, da CRFB\88 1. Diogo de Figueiredo, em seu livro Direito Regulatório (ed. Renovar) 2 traz da doutrina espanhola a chamada deslegalização ou despolitização. Segundo o autor, esse fenômeno é uma forma de delegação do poder legislativo, nos lembrando que já existem no Brasil outras duas formas de delegação legislativa: (i) delegação receptícia lei delegada (note-se que São Paulo e Minas Gerais recentemente utilizaram-se da lei delegada); (ii) delegação por remissão - decreto regulamentar (atos administrativos normativos regulamentares, esclarecendo a lei). A ideia da deslegalização é a seguinte: o congresso percebe que não tem condição de trabalhar determinados temas que, por serem tão técnicos e especializados, é melhor criar uma agência regulamentadora, sendo nomeados profissionais especializados que irão regulamentar os respectivos setores. O que a agência regulamentará é puramente matéria técnica, que, por sua vez, irá gerar direitos e obrigações para terceiros. Surge, daí, a chamada discricionariedade técnica, segundo a qual a decisão normativa deve observar a técnica, trazendo sempre justificativas técnicas. Savigny faz menção à discricionariedade cognitiva e volitiva; a primeira é a técnica e a segunda a política. O TRF1, em determinado julgamento sobre liquidação extrajudicial, faz menção à discricionariedade técnica chamando-a de discricionariedade tática. Mandato fixo Com relação ao mandato fixo, importante falar sobre a quarentena. Na Lei 9986\2000, o art.8º prevê o período da quarentena de quatro meses: Art. 8º. O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) (...) 2º Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) 1 Art.5º. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...). 2 Luis Roberto Barroso faz o prefácio do livro com 60 páginas sobre Estado Gerencial.

4 O período de quatro meses é mínimo, sendo de um ano a média nas leis específicas. José dos Santos Carvalho Filho faz menção à teoria da captura quando menciona a quarenta. De acordo com essa teoria deve-se evitar que a pessoa saia da empresa (setor regulado) e vá para a agência. Essa é uma das versões da teoria da captura. Os conselhos certamente terão membros do setor regulado, no entanto, o que deve ser evitado é que o setor regulado domine a agência reguladora. O art.5º da Lei 9985\00 traz uma forma para se evitar a captura, dispondo que o Presidente, Diretor-geral ou Diretor-presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria deverão passar pelo crivo do Senado Federal: Art. 5º. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Revisão do ato normativo pelo Poder Judiciário Pode o Poder Judiciário rever um ato administrativo normativo da agência reguladora? R.: A resposta é afirmativa. A questão a ser aprofundada é se o Poder Judiciário terá conhecimento técnico para isso. Hely Lopes Meirelles fazia menção aos órgãos quase judicias, como o Tribunal de Contas, o Tribunal Marítimo e o Conselho de Contribuintes. Apesar dos dois primeiros terem o nome de tribunal nunca tiveram ligação com o Poder Judiciário. Pois bem, quantas vezes o Poder Judiciário fez uma revisão das decisões de um Tribunal de Contas, do Tribunal Marítimo ou Conselho de Contribuintes? Poucas e na maioria dos casos o Judiciário só analisa a legalidade do ato. Uma variação a essa que estão interesse é saber se cabe recurso hierárquico improprio ao Executivo pelo ato da agência reguladora. Recurso hierárquico próprio O recurso hierárquico próprio é aquele que ocorre dentro da pessoa jurídica que decidiu a questão. No entanto, se, por exemplo, o presidente da agência nega o recurso é possível que o interessado interponha um recurso hierárquico impróprio à União, na figura do Ministro. R.: Em razão da ausência de subordinação hierárquica os cursos de Direito Administrativo dizem que não é possível a interposição de recurso hierárquico impróprio nos casos das agências reguladoras.

5 No entanto, a AGU, no parecer n. 51\2006 3, afirma que o referido recurso é cabível para controle de legalidade ou usurpação de competência: (...) II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. A AGU chama o recurso hierárquico, nesse caso, de revisibilidade administrativa. Não é possível a revisibilidade do ato normativo da agência, mas no caso era uma licitação e, havendo ilegalidade, o Ministério pode interferir. Os atos que usurpem competência ou que sejam ilegais podem ser revistos pelos Ministros da área de atuação da agência, preservando-se o núcleo do poder normativo, mas admitindo o controle de legalidade de certos atos, até mesmo os de gestão. Agências reguladoras no Rio de Janeiro Lei 4555\2005: Agência reguladora de serviços públicos concedidos de transportes aquaviários, ferroviários e metroviários e de rodovias do estado do rio de janeiro AGETRANSP. Lei 4556\2006: agência reguladora de energia e saneamento básico do estado do rio de janeiro AGENERSA. EMPRESAS ESTATAIS Existem quatro espécies de estatais, mas serão trabalhas a empresa pública e a sociedade de economia mista, pois o que se aplica para elas vale para suas subsidiárias e controladas. A pergunta quais as diferenças entre empresa pública e sociedade de economia mista está desaparecida dos concursos, pois atualmente o alvo são as diferenças entre empresa pública e sociedade de economia mista prestadoras de serviços públicos daquelas que prestam atividades econômicas. DL 200\67. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) 3

6 III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) *** CERJ. Art.77. (...) 2º - Considera-se: II - empresa pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e capital público maioritariamente do Estado, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito; III - sociedade de economia mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria ao Estado ou a entidade da administração indireta;(...) Características Personalidade jurídica Regime de contratação Finalidade Forma Prerrogativa fiscal Prerrogativa processual Empresa Pública DL. 200\67 (art.5º, II) CERJ (art.77, 2º,II) Direito privado. Sociedade de economia mista DL 200\67 (art.5º, III) CERJ (art.77, 2º, III) Regime trabalhista, regulado pela CLT (art.173, 1º, II, CRFB\88) * Exploração de atividade econômica; * Mesmo sem o DL e a CERJ reconhecerem essa atividade, elas realizam serviços públicos. Continua na próxima aula A finalidade da estatal tem relevância direta em alguns casos como, por exemplo, na responsabilidade civil. De acordo com o art.37, 6º, da CRFB\88 e constitucionalmente falando, a estatal que presta serviço público responde objetivamente, enquanto a estatal que exerce atividade econômica responde subjetivamente. É importante se referir à constitucionalidade dessa regra, porque nada impede que a legislação infraconstitucional estenda a responsabilidade objetiva para outros casos. Ex.: A Petrobrás exerce atividade econômica e se causar um dano a terceiro responderá pela teoria subjetiva da responsabilidade. Todavia, se ela causar um dano ambiental a teoria aplicável é a objetiva, pois a Lei 6938\81, que define a política nacional do meio ambienta, em seu art.14, 1º, dispõe: Art.14. 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da

7 União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Pergunta de sala de aula: qual seria a teoria aplicada para o BNDS? R.: Teoria subjetiva da responsabilidade. Quando o BNDS dá crédito para atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental a responsabilidade é objetiva (poluidor indireto). O fomento não é serviço público, devendo ser ressaltada a definição do Diogo de Figueiredo do que é atividade estatal e prestação de serviço encontra-se ao lado de atividade de fomento. É possível a responsabilidade subsidiária do ente da federação criador da estatal? Próxima aula.