Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Terceiro Setor: regras gerais / Aula 25 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 25

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Terceiro Setor: regras gerais / Aula 25 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 25 3º SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO Vamos iniciar o estudo do 3º Setor do Estado Gerencial Brasileiro. Não param de aparecer novos parceiros que integram esse setor. Inicialmente, cabe destacar que o parceiro nesse setor tem como principal característica ser uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Isso nos leva ao Código Civil brasileiro. É a parceria com as organizações não governamentais que formam o Terceiro Setor. Página1 Essas pessoas jurídicas sem fins lucrativos são encontradas no art. 44, II (associações) e no art. 44, III (fundações). As associações são trabalhadas do art. 53 ao 61 do Código Civil, enquanto as fundações estão no art. 62 ao 63 do CC. Essas pessoas jurídicas sem fins lucrativos são as ONGs. Elas buscam parcerias com o Governo e poderão receber qualificações porque as suas atribuições são de interesse comum do Governo, da sociedade e daqueles que instituíram a fundação e a associação. Educação, saúde e assistência social é a trilogia mais conhecida de interesse. A lei nº 9.790/99 (lei da OSCIP), em seu art. 3º, elenca doze incisos com matéria de interesse comum. É o rol mais extenso que existe.

2 A parceria com o Governo sempre existiu, inclusive, com duas figuras bem tradicionais, que atualmente são pouco estudadas. Uma delas é a qualificação da entidade não governamental em entidade de utilidade pública. É um título ainda existente, conferido pelo Ministério da Justiça, de acordo com o Decreto /61. Quando eram qualificadas em utilidade pública, recebiam isenções de impostos, o poder de fazer sorteios, rifas, para atendimento do interesse comum. Ao lado, tem-se o CEBAS Certificado de Entidade Beneficente, atualmente regulamentado pela lei nº /09. Essas associações e fundações sempre conseguiram qualificações do Governo para receberem vantagens no atendimento de atribuições de interesse público. Esse elo vem, com o tempo, sendo aperfeiçoado e novas figuras aparecem, tanto é que esse certificado de entidades beneficentes e de utilidade pública, atualmente, são muito pouco citados. Existem outros métodos mais eficazes de se relacionar com o Terceiro Setor do Estado Gerencial Brasileiro. Características Gerais das Entidades do 3º Setor: São pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos na sua atividade. Cabe esclarecer que o fato de não ter fins lucrativos não quer dizer que a ONG não tenha que fazer dinheiro. A ONG tem que fazer dinheiro, pois ela tem gastos, ela tem uma equipe, ela contrata pessoal, banca projetos, tem que comprar material, alugar galpões para realização de atividades. Então, a ONG não tem fins lucrativos, mas tem gastos e o dinheiro tem que ser todo revertido para a atividade-fim. Não há entrega de dividendos aos diretores, porque é uma instituição sem fins lucrativos. Página2 Normalmente, a ONG, como o próprio nome diz, é não governamental e atua sem a colaboração do Governo, mas com doações de particulares, o que são muito difíceis, sobretudo em épocas de crise. Assim, as ONGs querem se relacionar com o Governo e receber dotação orçamentária para gastar, ou seja, elas querem dinheiro público. Assim, apesar de ser não governamental, é muito comum que as

3 ONGs sobrevivam com o dinheiro do Governo, sendo mantidas por transferências voluntárias, que é outra característica. Elas são fomentadas por renúncia de receita, pois o Governo não retira dinheiro do bolso e repassa para a ONG, o Governo, na verdade, deixa de arrecadar receita de empresas privadas que bancam ONGs. É muito comum, por exemplo, dar redução no imposto de renda de empresas que bancam atividades sem fins lucrativos. O gasto vai ser abatido do imposto de renda. Duas outras características são bem lembradas. A ONG que recebe dinheiro público está obrigada a realizar concurso público para a contratação de pessoal? Ou está obrigada a licitar para a compra de produtos ou realização de obras? O concurso e a licitação são obrigatórios? Em regra, não. Não tem que se falar em concurso público, pois não existe emprego ou cargo público na ONG. O emprego é privado. Então, existem seis características gerais das ONGs que se tornam parceiras do Governo. Ademais, cabe destacar que o que existe são associações e fundações que são chamadas de ONGs. Não existe pessoa jurídica ONG. Cuidado porque uma nova lei, em relação ao Terceiro Setor, criou uma nova expressão que é a expressão OSC Organização da Sociedade Civil. A questão é saber se OSC é igual ou diferente de uma ONG. Quem criou o nome OSC foi a lei nº /14, que criou novas parcerias sobre o Terceiro Setor. A ONG é uma organização não governamental. Ora, se ela é não governamental, então ela é da sociedade civil. Então, OSC é uma ONG. Em um primeiro momento, parecem ser rigorosamente a mesma coisa. Cuidado para não trazerem essa questão sem necessidade em um concurso. No final de 2015, em uma palestra no Ministério Público do Rio de Janeiro, a Di Pietro afirmou que ONG e OSC não são a mesma coisa. No entanto, no curso de Direito Administrativo da Di Pietro de 2015 e de 2016 não há referência sobre a distinção entre OSC e ONG. Cuidado, não entre à toa na discussão em um concurso. Se o examinador, em uma prova discursiva, utilizar o termo OSC, também utilize o mesmo termo. Se utilizar ONG, também utilize. Tanto a ONG, quando a OSC, atualmente, podem ser qualificadas pelo Governo como entidade do Terceiro Setor parceira. Integrantes do 3º Setor do Estado Gerencial: São diversos. No entanto, está na moda nos cursos de Direito Administrativo, organizar o 3º Setor em três sistemas. Este rol é exemplificativo, pois o 3º setor não se limita a esses três sistemas. Página3

4 Então, existem: Sistema S serviço social autônomo. É uma lei autorizativa; Sistema OS organização social. É um contrato de gestão, que é um ato administrativo complexo; Sistema OSCIP organização da sociedade civil de interesse público. É um contrato de gestão. Dos três sistemas tradicionalmente apresentados pelos cursos de Direito Administrativo, um tem vínculo na lei autorizativa (o que é muito raro) e o restante tem vínculo mediante ato administrativo complexo. Em 99% dos casos, o vínculo é um ato administrativo complexo. O vínculo mais tradicional no Terceiro Setor não está aqui, que é o convênio, que sempre foi o vínculo mais utilizado. Curiosamente, não está nesse rol de três sistemas. Claro, que convênio está no Terceiro Setor. A grande maioria dos elos entre a administração direta e o Terceiro Setor é ato administrativo complexo (convênio é um ato complexo). Contrato de gestão da OS, apesar de chamar contrato, não é um contrato, mas um ato complexo. Termo de parceria da OSCIP é um ato complexo. O sistema S é lei, ele talvez seja um dos mais antigos. Getúlio Vargas quem o criou. Em 1942 nasce o SESI, o SENAI, o SESC e o SENAC através de lei específica autorizativa. Página4

5 Mais à frente, quando for falado em manifestação da vontade do Governo, será detalhado o ato complexo. No entanto, no momento é importante destacar uma classificação do ato administrativo quanto à formação de vontade: Ato simples um ato administrativo realizado por um agente ou órgão. Ex: portaria do Ministro, em que se tem um ato (portaria) e um agente (Ministro). Ato composto tem-se dois atos formados por dois agentes ou órgãos. Ex: dispensa de licitação, que deve ser ratificada pela autoridade superior. Tem-se um agente que faz a dispensa, outro agente que faz a ratificação, ou seja, dois agentes e dois atos (dispensa e ratificação). O art. 26, caput, da lei nº 8.666/93 confirmam que a dispensa e a inexigibilidade, para produzirem efeitos, precisam ser ratificadas pela autoridade superior. Ato complexo tem-se um ato realizado por dois ou mais agentes ou órgãos. Por isso que alguns autores falam que o ato complexo é multilateral, tendo em vista que pode ter dois ou mais agentes celebrando um ato complexo. Ex: convênio, que pode ser celebrado entre União e Estado, ou entre União, Estado e Município, por exemplo. Ademais, o ato complexo não é contrato, mas sim ato. Para escolher que ONG vai se relacionar com o Governo é obrigatória a realização de licitação? Não, porque o vínculo não é contrato, mas sim ato. Antes de ato não existe prévia licitação obrigatória. A prévia licitação obrigatória é para contrato. A maioria dos elos com as entidades do Terceiro Setor possui natureza jurídica de ato administrativo complexo. E antes de ato administrativo, inclusive o complexo, não existe licitação obrigatória. Pode até existir um processo seletivo, o que é até comum. Ex: em matéria de OSCIP em âmbito federal, o decreto federal nº 3.100/99 regulamenta-o. Em seu art. 23 é exigido um concurso de projetos para escolher qual OSCIP vai celebrar um termo de parceria com o Governo. Isso não é licitação, até mesmo porque somente lei cria modalidade de licitação e, neste caso, o que existe é um decreto. Trata-se de um processo competitivo, que aplica o princípio da impessoalidade, mas que não é licitação. Importante frisar que o convênio não está no rol dos três sistemas. Em relação ao sistema S, não existe uma lei geral sobre o assunto, o que existe é uma lei específica que o criou. A inexistência de uma lei geral dificulta o estudo. Quanto à OS e à OSCIP, por serem mais recentes, têm norma própria. A OS foi criada em 1998 pela lei nº 9.637/98, enquanto a OSCIP foi criada pela lei nº 9.790/99. É uma referência normativa para o estudo. Também não existe lei específica que trata do convênio. O que existe, para o convênio, é um artigo na lei nº 8.666/93. Página5 As leis nº 9.637/98 e nº 9.790/99 são federais. Cuidado porque os estados e os municípios têm normas próprias. Todos os entes podem se relacionar com OS e OSCIP, mas devem ter suas normas. É interessante você demonstrar para o examinador que conhece a lei do lugar que está concorrendo. A dica é colocar ao lado da lei nº 9.637/98 o número da lei estadual da OS. Vale frisar que no Estado do

6 Rio de Janeiro existem duas leis de OS, que são a nº 5.498/09 (área da cultura) e nº 6.043/11 (área da saúde). O Estado do Rio de Janeiro achou melhor criar uma lei para cada área. A lei federal (9.637/98) elenca seis áreas em seu art. 1º. Em matéria de OSCIP, a lei do Estado do Rio de Janeiro é a nº 5.501/09. Se você está em outro Estado, faça essa busca. Tanto os Estados, quanto os Municípios fizeram, principalmente a lei de OS. É bom anotar ao lado da lei federal para citar em uma prova de concurso. Além de você citar as leis federais, ressaltando que são federais, você ainda cita a lei do ente federativo para o qual está realizando o concurso. Conforme dito, o ato complexo será estudo mais à frente. No entanto, neste momento, é importante trazer uma informação, que é meio confusa, porque ela está na lei nº /14, que em 2015 foi muito alterada. Essa lei foi publicada, mas ninguém a utilizou ainda. Atualmente, a lei nº , com alteração da lei nº /15, tem três novos vínculos. Página6 A lei nº , com as alterações sofridas, traz o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação. Já existiam o contrato de gestão da OS, o termo de parceria da OSCIP, lei com sistema S, convênio. Atualmente, existem mais três vínculos, mas isso não é taxativo. A lei nº traz, em relação aos convênios uma surpresa. Toda vez que estudamos convênio encontramos, ou em edital de concursos ou em livros, convênio e consórcio (que é outro ato complexo). A grande diferença entre ambos é mínima, é quanto aos participes, ou seja, quem pode celebrar convênio e quem pode celebrar consórcio. Convênio sempre pôde ser celebrado entre qualquer ente da federação e particulares (associações e fundações). Consórcios somente pessoas jurídicas de direito público com a mesma atribuição podem celebrar. Então, ONG não celebra consórcio, bem como a União também não celebra, pois é uma figura ímpar. Existe consórcio entre estados, que são pessoas jurídicas de direito público com as mesmas atribuições. E existe consórcio entre Municípios, pelo mesmo motivo. Neste caso, o consórcio é ato complexo e difere do consórcio público, que é outra matéria. A lei nº , em sua redação original, proíbe convênio com ONG, conforme art. 84:

7 Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas por esta Lei o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislação referente a convênios, que ficarão restritos a parcerias firmadas entre os entes federados. Esse dispositivo acaba com a possibilidade de convênios com ONG. No entanto, percebeu-se que o convênio tem previsão constitucional de ser celebrado com ONG. Logo, um ano depois, foi realizada uma alteração no art. 84 da lei, que passou a admitir convênio com ONG apenas área da saúde, conforme se vê: Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; (Incluído pela Lei nº , de 2015) II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º. (Incluído pela Lei nº , de 2015) O art. 3º, IV, da lei diz: Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei: [...] IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do 1º do art. 199 da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº , de 2015) O art. 199, 1º da Constituição é o que admite convênio com ONG, conforme se vê: Art. 199 [...] 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Página7 Então, convênio com ONG na área da saúde ainda pode. Mas, mesmo com a alteração na lei nº /14, a matéria é radical, pois antes sempre podia ser realizado convênio com qualquer um sobre qualquer matéria por qualquer questão de interesse comum. Atualmente, com base no art. 84, parágrafo único, convênio só pode ser feito com OSC na área de saúde. Não é mais possível celebrar convênio nas demais áreas. O problema é que ninguém está discutindo e utilizando isso. Ademias, o Prof. acredita que essa previsão está fadada ao insucesso.

8 Essa lei nº /14 só entrou em vigor para os Municípios em janeiro de Para Estados e União já estava valendo. A entrada em vigor dessa lei foi prorrogada várias vezes. Muita atenção porque é provável que se você afirmar que convênio não pode mais ser celebrado com ONG para o examinador, isso te cause problemas. Essas coisas em concursos públicos, o candidato tem que saber levar, tem que saber se é adequado ou não falar sobre o tema. Obviamente que as parcerias com o Terceiro Setor vão continuar em todas as áreas, exceto em relação ao convênio para outras áreas que não a saúde. O problema é que o convênio é o vínculo dos mais usados e conhecidos. Além dos três vínculos (S, OS e OSCIP) e o convênio, existe o termo de colaboração, o termo de fomento (estes dois receberão transferências voluntárias) e acordo de cooperação (não envolve transferência voluntária). O termo de colaboração e o termo de fomento são diferenciados por quem tem a ideia do elo. No termo de colaboração, a proposta do que vai ser feito é realizado pelo próprio Governo. No termo de fomento, a ideia é da OSC. Próxima aula será dado início ao estudo mais detalhado do Sistema S. Página8