Aula 44 LICITAÇÃO. Conclusão: o que está fora do Capítulo VI é norma geral.

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo. Aula: Licitação: obrigação de licitar e objeto. Professor (a): Luiz Jungstedt Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 44 LICITAÇÃO Lei da PPP Lei nº 11079/2004. Ver arts. 14 a 22. Estão no Capítulo VI Disposições aplicáveis à União. Isso só vale para a União. São normas não gerais. O art. 16 da Lei nº 11079/2004 fala do fundo garantidor. Cada ente da Federação escolhe como forma o seu fundo. É uma questão de autonomia. Cada um tira o dinheiro de onde bem entender. Conclusão: o que está fora do Capítulo VI é norma geral. Obrigação de licitar CF, art A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; Lei nº 8666/93, art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Fundos especiais: criação do Direito Financeiro. Amarra-se um tipo de arrecadação para um gasto específico. Ex: multa ambiental vai para um fundo especial de meio ambiente. O dinheiro só pode ser usado na área ambiental. Destinação especial, específica.

2 Página2 Lei nº 4320/64, art Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação. Fundo especial não é pessoa jurídica. Ex: FAT quem administra é o Ministério do Trabalho, órgão da Administração Direta, que já é obrigada a licitar. Empresas estatais: há o Estatuto da Estatal, que prevê normas de licitação. Ele é fruto da EC nº 19, que alterou o art. 173, 1º da CF. CF, art. 173, 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Obs: o Estatuto da Estatal também contempla as estatais que prestam serviços públicos. Entidades do 2º setor: são empresas privadas. Não há obrigação de licitação. Entidades do 3º setor: é obrigado a licitar para gastar o dinheiro público que recebem via transferência voluntária, subvenção social etc.? O dinheiro público é administrado pelo 3º setor. Alguns defendem a tese de que tem de licitar porque o dinheiro é público. Porém, para Diogo de Figueiredo, se se começar a exigir do 3º setor as mesmas regras do 1º, não precisa dele. Busca-se no 3º setor agilidade operacional, liberdade de agir. Não há obrigação de licitação. Obs: há decisões do TCU dizendo que o Sistema S tem de licitar com base em lei própria. O que deve ser licitado? Qual é o objeto da licitação? Obra, serviço e compra. Porém, em qualquer outro contrato a licitação é obrigatória. A Lei nº 8666/93 elenca destacadamente 4 tipos de contrato: obra, serviço, compra e alienação. Lei nº 8666/93, art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

3 Página3 Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. O rol do art. 2º é exemplificativo. Concessões e permissões: delegação de serviço público. CF, art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. E quando a concessão e a permissão trouxerem um conteúdo diferente de prestação de serviço público? Ex: uso de bem público. Contratualização da permissão: deixa de ser ato e passa a ser contrato. Logo, a permissão de serviço público virou contrato, tendo prévia licitação obrigatória. Permissão de uso: não mudou nada. Permissão de serviço público: contrato. Prévia licitação. CF, art Segundo o STF, esse art. é a razão da contratualização, se dando no contexto da delegação de serviço público e não atingindo qualquer outro tipo de permissão. Permissão de uso de bem público: sempre foi e continua sendo ato administrativo. Não tem prévia licitação obrigatória. Não é proibida, mas não é obrigatória. Quando saiu a Lei nº 8666/93, o art. 2º não especificou o tipo de permissão. Marcos Juruena e Toshio Mukai defenderam a tese de que a permissão de uso passou a ter licitação obrigatória. O legislador não fez distinção. No entanto, para o professor, o legislador fez distinção no próprio art. 2º, da Lei nº 8666/93. Essa é a posição da professora Di Pietro. O art. 2º fala quando contratadas com terceiros. A permissão que virou contrato foi a de serviço público. Ato administrativo não se contrata. Obs: concessão sempre foi contrato. Portanto, tem prévia licitação obrigatória. Permissão de uso de bem público: sempre foi e continua sendo ato. Logo, não se contrata. Não tem licitação. É precária, revogável a qualquer momento. Permissão condicionada ou qualificada: variação da permissão de uso de bem público. Essa permissão é contrato. Tem prévia licitação obrigatória. Não é a regra geral. Falou em contrato, tem de fazer licitação.

4 Página4 Locações da Administração Pública: é a locação do Direito Privado contrato de locação. A licitação é obrigatória, salvo hipóteses de dispensa. A lei se refere ao Estado inquilino, locatário. Lei nº 8666/93, art. 62, 3º - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Em um primeiro momento, o Estado não pode usar a Lei do Inquilinato como locador porque o locatário tem alguns direitos. Ex: se o locador quiser desfazer a locação, tem de dar um tempo para o locatário ir embora. O interesse público não pode esperar para ser atendido. Isso põe em risco a defesa do interesse público. Há a indisponibilidade dos bens públicos. Quando o governo quer ser locador, utiliza contratos de Direito Público, pois há as cláusulas exorbitantes, que permitem a retomada imediata, a rescisão unilateral. O contrato é de concessão de uso. Pode também fazer ato administrativo de permissão de uso, no qual basta a revogação. Atenção! A Lei nº 8666/93 expressamente fala que se pode colocar cláusula exorbitante em contrato de Direito Privado art. 62, 3º, I. O dispositivo se refere ao art. 58 da lei. Lei nº 8666/93, art O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Administração como locadora: só com cláusulas exorbitantes no contrato de Direito Privado. Marcos Juruena fala que o contrato é semi-público. exorbitantes. Então, tanto os contratos de Direito Público quanto os de Direito Privado podem ter cláusulas

5 Página5 O rol do art. 2º da Lei nº 8666/93 é exemplificativo. Exemplo de contrato não listado por ele: aforamento (enfiteuse com peculiaridades de Direito Público). Não acabaram todas as enfiteuses. A de Direito Público, o aforamento, continua existindo. CC, art Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores. 1º Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. 2º A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial. Aforamento é regulado pelo Direito Público.