Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Vantagens da OS e da OSCIP / Aula 28 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 28

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Vantagens da OS e da OSCIP / Aula 28 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 28 - Qual é a origem do dinheiro que a OS e a OSCIP vão administrar ao se relacionarem com o Governo? - Como a OS e a OSCIP vão utilizar o dinheiro que vem do Governo? Regra geral, o que existe no Terceiro Setor é a transferência voluntária ou a renúncia de receita. A transferência voluntária é o repasse de dinheiro público (quando para uma ONG é subvenção social). A renúncia de receitas ocorre mediante imunidades e isenções tributárias. Assim, se uma ONG consegue investimento de uma empresa privada para um projeto de interesse comum com Governo na área de educação, por exemplo, o Governo pode agraciar a empresa privada que deu recurso para a ONG com uma isenção tributária ou uma redução na sua carga tributária, por exemplo. Página1 O que existe com maior frequência é a transferência voluntária, que é a saída do dinheiro da Administração Direta para ser utilizado pelo parceiro do Terceiro Setor. Essa transferência voluntária, quando entregue para uma entidade sem fins lucrativos, recebe o nome de subvenção social. Vale frisar, que ao lado da subvenção social existe a subvenção econômica, que é a saída do dinheiro da Administração Direta para uma empresa privada com fins lucrativos. A lei nº 4.320/64 fala da subvenção social (arts. 16 e 17) e da subvenção econômica (arts. 18 e 19). Esta última é rara de acontecer. Assim, transferência voluntária é gênero, do qual subvenção social e subvenção econômica são espécies. A Constituição, em seu art. 70, usa a expressão subvenções quando fala do controle parlamentar:

2 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. A OS e a OSCIP receberão subvenções sociais para gastarem. Na lei nº 9.637/98, da OS, essa informação se encontra de forma expressa. Na lei da OSCIP essa informação não se encontra tão óbvia. De acordo com a lei da OS: Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. A previsão de recursos orçamentários diz respeito à transferência voluntária, ou seja, a subvenção social à uma OS. No que tange à OSCIP, não existe nenhum artigo com essa redação e com essa clareza. O art. 10 da lei da OSCIP traz o termo de parceria, mediante o qual a entidade se relaciona com o Governo, e o 2º fala das cláusulas essenciais do termo de parceria, incluindo o inciso IV, que é: Art. 10 [..] 2º São cláusulas essenciais do Termo de Parceria: [...] IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores; Assim, é o termo de parceria que vai determinar as regras da transferência voluntária para a OSCIP. Se é transferência voluntária, é dinheiro público. E, se é dinheiro público, vem a seguinte pergunta: na administração do dinheiro público há necessidade de realizar concurso público? Há necessidade de realizar licitação? Como regra geral, não existe a necessidade de realização de concurso público e licitação. Essa é a resposta geral para o Terceiro Setor. De acordo com Diogo de Figueiredo, se começarmos a exigir do Terceiro Setor as mesmas regras do Primeiro, não será necessária a existência do Terceiro Setor. Diante disso, como o Terceiro Setor vai gastar o dinheiro público que receber? Página2

3 Em relação à OS e à OSCIP, tem-se a resposta oficial nas suas normas. Na lei da OS é o art. 17, e na lei da OSCIP é o art. 14. Ambos falam em um regulamento interno para as contratações, quer de pessoal (substituindo concurso), quer de obras, serviços ou compras (substituindo a licitação). De acordo com o art. 17 da lei da OS: Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Assim, deve existir um padrão de contratação previsto no próprio regulamento da OS. No mesmo sentido, dispõe o art. 14 da lei da OSCIP: Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei. Ou seja, ambos os artigos pedem a mesma coisa. A lei quer um padrão. Página3 A revogação tácita do decreto nº 5.504/05 ocorreu em razão do art. 11 do decreto nº 6.170/07. Isso merece uma melhor análise. Como a revogação é tácita, você pode até discordar do raciocínio que será apresentado aqui. Quando você for falar de uma revogação tácita em uma prova de concurso, procure se apoiar na posição de um grande autor.

4 A informação que será passada aqui é pautada na Di Pietro, que expressamente afirma que o Decreto nº 5.504/05 foi revogado tacitamente. Em 2005 estávamos entre a CPI do Mensalão e o julgamento do Mensalão pelo STF. Nesse período o Brasil também passou por um crescimento econômico grande, que levou à revogação do decreto ora analisado. Quando a CPI estava no auge, o Presidente Lula fez o decreto nº 5.504/05 dizendo que a transferência voluntária somente seria realizada se fosse realizado pregão, conforme se vê: Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no , de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar. [...] 5º Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria. Em síntese, é apresentada a obrigação que nasce para OS e OSCIP realizarem licitação na modalidade pregão, preferencialmente o eletrônico, quando forem utilizar recursos públicos. Houve, inclusive, questionamento se o decreto em questão seria contra legem, ou seja, ilegal. Isso porque as leis da OS e da OSCIP falam somente em regulamento interno. Como seria possível um decreto alterar uma lei? A AGU afirmou que o decreto não estava alterando ou regulamentado a lei da OS, mas sim regulamentando transferência voluntária. Logo, se a transferência é voluntária (só dá se quiser), pode ser imposta uma condição para a transferência. Com isso, OS e OSCIP passaram a realizar pregão quando se tratava de transferência voluntária. No entanto, passados uns dois anos e antes do julgamento do Mensalão pelo Supremo, o Governo Lula fez um decreto regulamentando convênios e instrumentos afins e incluiu um artigo que revogou tacitamente o decreto nº 5.504/05. A ementa do decreto nº 6.170/07 diz: Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. De acordo com o art. 11 do mesmo decreto: Página4 Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. (Vigência)

5 A cotação prévia de preços no mercado está no decreto para substituir o pregão exigido pelo decreto nº 5.504/05, revogando tacitamente a obrigação de fazer pregão. Além disso, a cotação prévia de preços no mercado será encontrada no regulamento da OS e da OSCIP, que voltarão a ser utilizados para regular o dinheiro público que receberem por transferência voluntária. Em síntese e seguindo as lições da Prof. Di Pietro, a OS e a OSCIP tiveram um período em que foram obrigadas a fazer licitação na modalidade pregão, de preferência o eletrônico, quando administraram dinheiro recebido por transferência voluntária da União (de 2005 a 2007). Isso porque em 2005 o decreto nº 5.504/05 cria a obrigação de fazer pregão para administrar o dinheiro público que receberam. No entanto, em 2007, o art. 11 do decreto nº 6.170/07 libera a necessidade dessa licitação, falando em cotação prévia de preços no mercado, que nada mais é do que o encontrado no regulamento interno da entidade, que as leis da OS e OSCIP exigem em seus arts. 17 e 14, respectivamente. Em 2014 veio a lei nº , que trouxe a OSC. Essa lei define três novos vínculos de parceria e define como vai ser o gasto do parceiro que recebe transferência voluntária. Essa lei foi alterada pela lei nº /15. O seguinte artigo da lei nº foi revogado pela lei de 2015: Art. 43. As contratações de bens e serviços pelas organizações da sociedade civil, feitas com o uso de recursos transferidos pela administração pública, deverão observar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, de acordo com o regulamento de compras e contratações aprovado para a consecução do objeto da parceria. (Revogado pela Lei nº , de 2015) A redação acima foi expressamente revogada pela lei nº /15. Ela revogou o artigo e não pediu mais nada (ex: pregão). Assim, é aconselhável que a revogação do art. 43 pela lei nº /15 não seja utilizada para defender a tese de que o pregão voltou. Não cabe essa defesa porque a lei não falou que seria aplicado o pregão, ela simplesmente nada falou. O Prof. Luiz entende que as novas parcerias não precisam nem do regulamento próprio para gastar o dinheiro público que receberem. Isso porque a lei revogou expressamente a exigência do regulamento e nada dispôs sobre o assunto. Se o candidato for confrontado com tal discussão em prova de concurso, o Prof. sugere que seja utilizado o art. 42 da lei nº /14 que diz: Página5 Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) [...] XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal;

6 Ou seja, a OSC faz o que quiser com o dinheiro recebido. No entanto, responderá sozinha por eventual irregularidade na utilização do dinheiro. Atenção, porque isso não se aplica à OS e OSCIP, que até os dias atuais necessitam criar regulamento interno em razão da exigência de suas leis específicas. Por outro lado, se forem criadas novas parcerias (termo de colaboração, termo de fomento e termo de parceria), nem regulamento interno será necessário para a transferência voluntária. Esse assunto de revogação tácita do decreto é um tema para ser tratado com cuidado. Quanto ao Estado do Rio de Janeiro, como as entidades gastam o dinheiro público que recebem? É a mesma coisa: regulamento interno. No Estado do Rio de Janeiro existem duas leis que tratam da OS, que são a lei nº 5.498/09 (cultura) e a lei nº 6.043/11 (saúde). Nessas leis o regulamento interno é exigido nos artigos 31 (cultura) e 30 (saúde). A OSCIP é regulada pela lei nº 5.501/09 no Estado do Rio de Janeiro e a exigência de regulamento interno está no art. 19. De acordo com a lei nº 5.498/09: Art. 31. A organização social fará publicar, no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços e aquisição de bens com emprego de recursos provenientes do Poder Público, consoante o artigo 5º, inciso IV, alínea j, item 3. Na lei da OSCIP a exigência está no seguinte artigo: Art. 19. O regulamento próprio da OSCIP contendo os procedimentos para contratações no âmbito do termo de parceria será publicado no órgão oficial do Estado no prazo de 5 (cinco) dias após a assinatura do termo. Página6 Lembrando que a lei nº 5.504/05 regulamenta transferência voluntária do Governo Federal para as ONGs. Logo, transferência voluntária do Governo do Estado para uma ONG que com ele se relaciona não terá aplicação da lei nº 5.504/05. Em âmbito do Estado e do Município do Rio de Janeiro em nenhum momento houve a obrigação da feitura de licitação na modalidade pregão.

7 Existe uma outra novidade que só é encontrada na lei da OS, não havendo na lei da OSCIP em âmbito federal. Existe uma seção na lei da OS (art. 11 ao 15), que elenca as vantagens que a entidade pode ter ao se relacionar com o Poder Público. Isso não existe na lei da OSCIP. A seção recebe o nome o título do fomento às atividades sociais. O art. 12 diz: Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Algumas vantagens que estão previstas na lei da OS podem ser aplicadas às OSCIPs por serem muito frequentes e comuns (ex: uso de bens públicos). Não há nenhum problema em o termo de parceria com a OSCIP prever, além da transferência voluntária, o uso de bens públicos pela entidade. É comum a entrega do domínio útil do bem público (não se trata de alienação). O 3º do art. 12 estabelece: Art. 12 [...] 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Existe uma enorme impropriedade na redação do 3º do art. 12. No entanto, ficou claro que o vínculo é de permissão de uso, em que o Governo passa apenas o domínio útil do bem público. Permissão de uso é um contrato administrativo? Não. A concessão de uso que é contrato administrativo. Permissão de uso é ato administrativo. Antes de ato administrativo não existe prévia licitação obrigatória. Ora, então por que dispensar licitação para permissão de uso, tendo em vista que se trata de ato? Essa é a impropriedade na redação do 3º. A lei da OS também apresenta outra vantagem interessantíssima, que não se estende às demais entidades. Ela não é muito rotineira. O art. 14 da 9.637/98 diz: Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem. Quem regulamenta cessão de servidor é o estatuto funcional do servidor, que, em geral, quando trata de cessão de servidor diz que ocorre na administração direta e, no máximo, entre a administração direta e indireta. Não existe cessão de servidor para o Segundo e Terceiro Setores. No entanto, se a lei de uma parceria da ONG trouxer, será aplicado. Por isso que é exclusiva da OS, pois a sua lei previu. E por isso que a OSCIP não tem tal vantagem, pois a sua lei não previu tal. Página7 Vantagens que o Terceiro Setor pode ter com as parcerias com o Governo será melhor estudado na próxima aula.