AULA 11. Continuação do terceiro setor Sugestão bibliográfica sobre o terceiro setor: Maria Sylvia Zanella di Pietro.

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 11 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira CONTEÚDO DA AULA: Sistema S. Sistema OS e OSCIP. AULA 11 Continuação do terceiro setor Sugestão bibliográfica sobre o terceiro setor: Maria Sylvia Zanella di Pietro. SISTEMA S Forma de custeio Como visto, o art.149 da CRFB\88 prevê que a União tem competência exclusiva para instituir a contribuição social, com a qual irá custear o sistema S: Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Os Estados e Municípios podem criar integrantes do sistema S, mas, em razão do disposto no art.149 da Constituição, não é possível a instituição de contribuição social para custeá-las. No Paraná existem dois sistemas S que chamam atenção: Paraná Cidade (ligado à mobilidade urbana) e o Paraná Educação. Contudo, o professor não encontrou a forma como são custeados. Personalidade jurídica e forma de criação Os integrantes do sistema S são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (ONG s), sendo necessária lei autorizativa para sua criação.

2 Note-se que a lei autorizativa de criação de pessoa integrante do sistema S é diferente daquela para criar estatal, pois nesta quem recebe a autorização é o próprio governo; já no sistema S há uma lei autorizativa para o setor da economia (suas confederações) criar o sistema S. As entidades do sistema S se vinculam aos Ministérios da sua área de atuação (exemplo: Senai e Sesc são vinculados ao Ministério do Tributário). Concurso público e licitação Com relação ao concurso público há uniformidade no sentido de que não há sua necessidade. Isso porque, o concurso público é imprescindível para emprego público e o que se tem na pessoa jurídica de direito privado é emprego privado. Por outro lado, com relação à licitação, dois autores discorrem sobre o tema e cada um tem uma posição. Diogo de Figueiredo entende que a licitação é dispensável para o sistema S. Segundo o autor, além de inexistir previsão constitucional para tanto, não se pode começar a exigir do terceiro setor o que se requer do primeiro. José dos Santos Carvalho Filho concorda com Diogo de Figueiredo quando ele afirma que a CRFB\88 não impõe a realização de licitação para o sistema S. Entretanto, segundo José dos Santos, a imposição é dada Lei 8666\93: Art As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Não é normal a doutrina enxergar o sistema S na frase demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, como faz José dos Santos. Na maioria das vezes, a doutrina entende que a disposição faz menção à subsidiária e controlada. A questão é resolvida por duas decisões do TCU (trazidas por José dos Santos em nota de rodapé): o sistema S está obrigado a licitar, porém não com base na Lei 8666\90, mas sim com base em regras próprias. Todos os integrantes do sistema S têm uma resolução dispondo sobre o processo de licitação.

3 Competência Compete à Justiça Estadual processar e julgar ações envolvendo integrantes do sistema S. A súmula 516 do STF é no mesmo sentido e, apesar de fazer menção especificamente ao SESI, é aplicável a todo o sistema S: O serviço social da indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual. Obs.: O SEBRAE, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, começou a cobrar contribuição social de toda e qualquer empresa, inclusive as de grande e médio porte. Em razão do inconformismo daqueles que não eram micro ou pequenas empresas, a solução foi transformar a contribuição social cobrada pelo SEBRAE em CIDE (STF). SISTEMAS OS E OSCIP O alvo de ambos, sistema OS e OSCIP, é o mesmo: qualificar uma ONG para que ela possa administrar dinheiro público. (A ONG que não é OS ou OSCIP pode se relacionar com a Administração Pública através de convênio). Quando uma ONG se torna OS ou OSCIP essa qualificação, obrigatoriamente, deve vir em seu nome. Diferenças A primeira diferença entre OS e OSCIP é com relação ao alvo, pois a OS tem outro objetivo: transformar órgãos e entidades governamentais em OS. A doutrina critica esse alvo específico da OS, pois o terceiro setor é a parceira entre Administração Pública e sociedades civis sem fins lucrativos e esse objetivo específico é uma substituição. A própria Lei Federal 9637\98 criou um exemplo dessa substituição: Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências. Dispõe o art.31 da referida Lei:

4 Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República. A TVE, com essa mudança para OS, deixou de fazer concurso público e licitação. Essa peculiaridade traz desconfiança com relação à OS s. Quando o Estado do Rio de Janeiro editou a sua lei de OS passou a admitir a extinção de órgãos e entidades. A primeira lei de OS foi na área da cultura e tinha o objetivo de transformar o Teatro Municipal em OS, mas não conseguiu (Lei 5498\09). A maioria dos museus e teatros do Rio está se tornando OS. Art. 40. Com vistas à transferência da execução dos respectivos serviços e atividades para organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, mediante a assinatura de contrato de gestão, fica autorizada a extinção das fundações criadas pela Lei nº. 1191, de 8 de setembro de 1987, Lei nº. 291, de 10 de dezembro de 1979 e Lei nº. 1714, de 12 de outubro de Parágrafo Único. Fica a Fundação Theatro Municipal excluída dos efeitos desta Lei. No Estado do Rio há, ainda, a Lei 6043\11 que dispõe sobre OS na área da saúde. Todavia, ela não faz menção em transformação, até porque em 2007 o Estado do Rio já tinha transformado os hospitais públicos em fundações públicas de direito privado. Note-se que as UPAS (área de saúde) estão sendo dominadas pelas OS s. Diferentemente da União, o Estado do Rio optou por uma lei sobre OS em cada área de atuação (cultura e saúde, por exemplo). Qualificação da ONG em OS O vínculo entre o Governo e a OS é o contrato de gestão que, apesar do nome, não é um contrato, mas sim um ato administrativo complexo (se ele não é contrato não há obrigatoriedade de licitar, em regra há necessidade se a lei exigir). A Lei 9637\98 não impõe a realização de licitação para qualificar a ONG em OS; confirma essa afirmação o art.2º, II: Art. 2º. São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: (Requisitos formais). a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

5 c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado (esse Ministério não existe mais). Atenção: o inciso II é objeto de ADI. O Ministro Ayres Brito, aposentado, votou pela inconstitucionalidade do dispositivo. (Informativo 474). A ação ainda não foi julgada, logo ainda está em vigor o inciso II. No Estado do Rio de Janeiro, tanto a lei de OS na área da cultura (Lei 5498\09) como a Lei de OS no setor da saúde dispõem sobre a necessidade de processo seletivo (que é menos do que licitação): Lei 5498\09. Art.11. A Secretaria de Estado de Cultura deverá realizar processo seletivo para escolha da proposta de trabalho que melhor atenda aos interesses públicos perseguidos, nos termos do regulamento, bem como da observância dos princípios da legalidade, finalidade, moralidade administrativa, proporcionalidade, impessoalidade, economicidade e eficiência. Deve-se tomar cuidado com o art.24, XXIV, da Lei 8666\93, pois muitas pessoas dizem que, com base nessa norma, há dispensa de licitação, o que não é verdade (o min. Ayres Brito chegou a falar isso). Esse artigo não guarda relação com a qualificação, pois

6 o elo que se tem com a OS não é de prestação de serviço, mas um contrato de gestão. A disposição da Lei 8666\93 é utilizada depois que a ONG se torna OS, ou seja, após a qualificação. O art.24, XXIV, da Lei 8666\93 contém a seguinte redação: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Atenção! A dispensa de licitação é na mesma esfera de governo que qualifica a ONG como OS. Exemplo: a qualificação foi feita na esfera do Ministério do Meio Ambiente. A OS pode contratar com o IBAMA sem necessidade de licitação (mesma esfera de governo). Uma vez qualificada a ONG em OS automaticamente há um contrato de gestão. Não existe OS sem contrato de gestão, ao contrário do que ocorre com a OSCIP. Fundamento: um dos requisitos formais do art.2º, I, da Lei 9637\98, é a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral. Não é razoável que um servidor da administração fique em uma OS sem que haja contrato de gestão para ele fiscalizar. Outro argumento que ratifica o afirmado está no art.16: O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Qualificação da ONG em OSCIP A Lei 9790\99, que versa sobre a OSCIP, em âmbito federal prevê que a qualificação em OSCIP é ato vinculado: Art.1º. 2º. A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. Enquanto a ONG que pretende se tornar OS vai ao Ministério da sua área de atuação, no caso da OSCIP ela se dirigirá ao Ministério da Justiça, sempre, a teor do caput do art.5º, da Lei 9790\99: Art. 5º. Cumpridos os requisitos dos arts. 3o e 4o desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída por esta Lei, deverá

7 formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça, instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos: (...) Sobre a vinculação, o art.6º, 3º, por sua vez, dispõe: Art.6º. 3º. O pedido de qualificação somente será indeferido quando: I - a requerente enquadrar-se nas hipóteses previstas no art. 2º desta Lei; II - a requerente não atender aos requisitos descritos nos arts. 3º e 4º desta Lei; III - a documentação apresentada estiver incompleta. Assim, cumprindo os requisitos da Lei, a ONG tem direito de se tornar OSCIP. Ademais, sendo ato vinculado não há necessidade de licitação para a qualificação. Se o Ministério do Meio Ambiente quiser escolher uma OSCIP para salvar a Lagoa de Piratininga, por exemplo, não há necessidade de licitação. Isso porque o termo de parceria não é contrato, mas ato administrativo complexo, e a Lei 9790\99 não exige a licitação. Na OSCIP não se faz contrato de gestão, mas termo de parceria. A Lei 9790\99 foi regulamentada pelo Decreto 3100\99, aplicável no âmbito da União, dispondo o art.23: Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria. (Redação dada pelo Decreto nº 7.568, de 2011) A regra, então, é que no âmbito federal deve ser observado concurso de projeto. No Estado do Rio de Janeiro a OSCIP ganha um contorno diferente, e a Lei 5501\09 admite a licitação no art.12, I: Art. 12. Quando houver possibilidade de mais de uma entidade qualificada prestar os serviços sociais objeto do fomento, o órgão público deverá, conforme o caso: I - realizar processo licitatório para escolha do projeto que melhor atenda aos interesses públicos perseguidos, nos termos do regulamento e da presente Lei, exigindo-se, em qualquer hipótese, a comprovação, nos autos do correspondente processo administrativo, da sustentabilidade financeira e operacional do projeto, bem como da observância dos

8 princípios da legalidade, finalidade, moralidade administrativa, proporcionalidade, impessoalidade, economicidade e eficiência, bem como dos requisitos impostos nesta Lei; II realizar processo seletivo de credenciamento, permitindo que mais de uma entidade qualificada possa executar o projeto apresentado pelo Poder Público, observados os mesmos princípios previstos no inciso anterior. 1º A celebração de termo de parceria com entidade qualificada como OSCIP, na hipótese de dispensa dos processos públicos de seleção, deverá ser sempre justificada nos autos do processo administrativo, especialmente quanto à eficiência, economicidade e impessoalidade da escolha e, no que couber, deverá atender ao disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93. Observe-se que, apesar da possibilidade de licitação, a lei traz outras opções (processo seletivo de credenciamento ou dispensa). Obs.: é importante conhecer os artigos 62 e 63 da Lei 9433\05 do Estado da Bahia que explicam o que é o credenciamento: Art Na implantação de um sistema de credenciamento, a Administração deverá preservar a lisura, transparência e economicidade do procedimento e garantir tratamento isonômico aos interessados, com o acesso permanente a qualquer um que preencha as exigências estabelecidas em regulamento, devendo instruir o respectivo processo com os seguintes elementos: I - convocação dos interessados por meio do Diário Oficial do Estado, de jornal de grande circulação e, sempre que possível, por meio eletrônico; II - fixação criteriosa da tabela de preços que remunerará os serviços a serem prestados; III - regulamentação da sistemática a ser adotada. Art O regulamento para credenciamento deverá ser elaborado pelo órgão público interessado e observar os seguintes requisitos: I - ampla divulgação, mediante aviso publicado no Diário Oficial do Estado, em jornal de grande circulação local e, sempre que possível, por meio eletrônico, podendo também a Administração utilizar-se de chamamento a interessados do ramo, que gozem de boa reputação profissional, para ampliar o universo dos credenciados; II - fixação de critérios e exigências mínimas para que os interessados possam se credenciar; III - possibilidade de credenciamento, a qualquer tempo, de interessado, pessoa física ou jurídica, que preencha as condições mínimas fixadas; IV - fixação de tabela de preços dos diversos serviços a serem prestados, dos critérios de reajustamento e das condições e prazos para o pagamento dos serviços; V - rotatividade entre todos os credenciados, sempre excluída a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado; VI - vedação expressa de pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada; VII - estabelecimento das hipóteses de descredenciamento, assegurados o contraditório e a ampla defesa;

9 VIII - possibilidade de rescisão do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, mediante notificação à Administração, com a antecedência fixada no termo; IX - previsão de os usuários denunciarem irregularidade na prestação dos serviços e/ou no faturamento; X - fixação das regras a serem observadas pelos credenciados na prestação do serviço. Prosseguindo, ao receber transferência voluntária de dinheiro público a OSCIP não precisa fazer licitação ou concurso, simplesmente porque é instituição do terceiro setor e não é governo. O art.17 da Lei 9637\98 dispõe: Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Para a OS há a mesma previsão, porém no art.14 da Lei 9790\98: Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei. Problema. No auge da CPI do mensalão é editado o Decreto 5504\05 que está revogado tacitamente que previam regras de transferência voluntária: só haveria liberação se fosse adotado o pregão por quem receberia a verba. O Decreto 6170\07, no art.11, revoga tacitamente o primeiro Decreto: Art. 11. Para efeito do disposto no art da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. A revogação tácita é defendida por di Pietro. Desse modo, não há mais necessidade de pregão, mas sim cotação prévia de preços antes da celebração do contrato e, portanto, não há necessidade de licitação. 1 Lei 8666\93. Art Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres* celebrados por órgãos e entidades da Administração. *O contrato de gestão e o termo parceria entram aqui.

10 Pergunta-se, com relação ao art.24, XXIV, da Lei 8666\93: a OSCIP pode fazer uso da dispensa da licitação para ser contratada depois da assinatura do termo de parceria? R.: José dos Santos Carvalho Filho entende que onde se lê OS, se lê OSCIP e, portanto, o art.24, XXIV, da Lei 8666\93 se aplica à OSCIP. O professor não concorda, pois afirma que o rol do art.24 é taxativo, sendo inviável a interpretação extensiva. No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o art.24 da Lei 5501\09 prevê: Art. 24. Fica qualificada como organização social para os efeitos do inciso XXIV do art.24 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e do art.15 da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, a entidade qualificada como OSCIP.