Aula 53 LICITAÇÃO. - Contratação Direta. Dispensa de licitação (continuação): Organizações sociais (OSs):

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo. Aula: Contratação Direta: Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. Professor (a): Luiz Jungstedt Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 53 LICITAÇÃO - Contratação Direta Dispensa de licitação (continuação): Organizações sociais (OSs): XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão; Não se tratam de nova qualificação e novo contrato de gestão. O contrato administrativo de prestação de serviços é firmado com uma OS já existente. Obs: contrato de gestão não é contrato. É ato administrativo complexo. Antes de ato administrativo não tem prévia licitação obrigatória. O contrato administrativo de prestação de serviços não é o contrato de gestão. O objeto de ambos tem de ser o mesmo para que haja a dispensa da licitação. O contrato de gestão original é que gera a qualificação da ONG em OS. Não se deve usar esse dispositivo como argumentação para a ausência de licitação na escolha de que ONG vai virar OS. Não há obrigação de licitação nesse caso. O argumento é: Lei nº 9637/98, art. 2º - São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. Essa conveniência não está mais totalmente livre. O STF, na ADIN 1923, em maio de 2015, mandou fazer um processo público impessoal e transparente. Mas não é licitação. É um processo competitivo, em que não há somente a livre escolha.

2 Página2 O inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8666/93 não diz respeito à qualificação da ONG em OS. Ele se refere às OSs que já estão funcionando como tal. Não se assina novo contrato de gestão, mas um contrato administrativo de prestação de serviços. Ex: ONG qualificada OS para salvar a Lagoa de Piratininga, em Niterói. A Lagoa de Itaipu também está morrendo. Pode-se contratar essa OS, através de contrato administrativo de prestação de serviços, para a realização do mesmo objeto de seu contrato de gestão original o salvamento da Lagoa. Poderá haver a contratação com dispensa de licitação do art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93. Obs: a OS tem de ter sido qualificada pelo mesmo ente da Federação que a está contratando. Só esse ente pode fazer a dispensa da licitação. Ex: ONG qualificada como OS pelo Ministério do Meio Ambiente e com contrato de gestão realizado. O IBAMA e a Petrobrás podem fazer essa contratação com dispensa de licitação porque, assim como o Ministério do Meio Ambiente, são da esfera federal. Já o INEA, que é Estadual, não pode. Outros casos: Há incisos no art. 24 da Lei nº 8666/93 que deveriam ter sido arrolados como casos de inexigibilidade, e não de dispensa. Há casos em que só 1 pessoa poderia ser contratada, o que tem cara de inexigibilidade. X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; Obs: no caso acima, se houver 2 imóveis é caso de dispensa mesmo. Mas se houver 1 só, parece que seria mais adequado ser caso de inexigibilidade. XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Há um rigor. Tem de seguir a ordem de classificação da licitação. Chama o 2º lugar. Se ele não quiser, chama o 3º. Só 1 pode ser chamado. Também tem cara de inexigibilidade. Para fins de concurso, esses casos são de dispensa.

3 Página3 XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; O objeto desejado é 1 só. Também não seria caso de dispensa, mas de inexigibilidade. Mesma coisa no caso do restaurador. Se ele for melhor para o tipo de restauração, tem de ser ele. É caso de notória especialização, o que seria inexigibilidade. XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; Se não comprar a peça com aquele fornecedor, perde a garantia. Cara de inexigibilidade. XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXVI na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; Contrato de programa não é contrato, mas ato administrativo complexo. Por isso, não precisava dispensar a licitação. É comum uma estatal ser contratada por um consórcio público para prestar um objeto que já exerce. XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água; XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

4 Página4 Inexigibilidade de licitação: Lei nº 8666/93, art É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. AGU, Orientação normativa nº 17/ A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS. Notória especialização: pode envolver o profissional da área jurídica. O serviço tem de ser singular e o mais adequado. O serviço a ser prestado tem de ser técnico e singular. Tem de comparar com a tabela do art. 13 da Lei nº 8666/93. Lei nº 8666/93, art Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

5 Página5 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. Esse rol do art. 13 é taxativo, mas os incisos são muito abrangentes. Para saber se o serviço é técnico, tem de encaixar nesse rol. Além disso, o serviço tem de ser singular. Qual o conceito de serviço singular? Não é fácil conceituar. Há muita discussão. É o serviço que tem de ser singular, e não o profissional. Porém, para um serviço singular o profissional tem de ser de natureza especializada. Profissional singular se encaixaria no inciso I do art. 25 produtor exclusivo. TCU, S A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. TCU, S A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. Para que o serviço seja singular, ele tem de ser incomum, mas não necessariamente inédito. Não há um conceito fechado do que seja serviço singular. Tem de analisar a cada caso. Se o serviço não for singular, não pode haver contratação direta por inexigibilidade de licitação. O serviço tem de ser técnico e singular. Este é o primeiro passo: analisar se o serviço atende a essas características. 2º passo: como enxergar que o profissional é de natureza especializada, é o mais adequado? Lei nº 8666/93, art. 25, 1º - conceito de notória especialização. O profissional não tem de ser o único, mas o mais adequado. estadual nº 9433/ º caso de inexigibilidade: credenciamento. Arts. 62 e 63 da Lei de Licitação da Bahia Lei Credenciamento não é sinônimo de cadastramento. Sua ideia é matar a competição. Credenciam-se todos os interessados em contratar com a Administração Pública. Ex: Município do Rio de Janeiro abriu um credenciamento para a baixa gastronomia na Lapa, o podrão. Aparecerem muitas pessoas e o Município fez sorteio. Aí deixou de ser credenciamento. No credenciamento são inscritos tantos quantos aparecerem. Há um edital de credenciamento. Quem atender aos requisitos pode se credenciar.