Vamos dar continuidade ao estudo da parceria público-privada.

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Diretrizes da PPP e fundo garantidor / Aula 23 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 23 Vamos dar continuidade ao estudo da parceria público-privada. O contrato da PPP não pode ser inferior a 20 milhões de reais; não pode ser inferior a 5 anos; não pode ter objeto único. Se houver objeto único, a lei adequada é a 8.666/93. Art. 2º [...] 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ ,00 (vinte milhões de reais); II cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Página1 Esses 20 milhões de reais estariam para o valor total do contrato? Ou para a contraprestação pecuniária do poder público ao parceiro privado? Ou para o investimento que o parceiro privado tem que fazer para dar início à execução das obras e atividades na parceria público-privada? Esses 20 milhões de reais se referem ao que? Esses 20 milhões de reais seriam norma geral? Ou norma não geral? Esse parâmetro também é para o porte orçamentário dos estados e municípios? A lei nº /04 tem um capítulo dizendo o que só vale para União, o que permite uma interpretação de que o que está fora do capítulo é norma geral. Os arts. 14 ao 22, se encontram no capítulo VI que trata das disposições aplicáveis à União. Ou seja, é norma não geral o que se encontra nesse capítulo. Então, é possível a interpretação de que o que está fora do capítulo VI é norma geral, de aplicação a

2 todos os entes da federação. Ora, então, os 20 milhões seriam obrigatórios para todos os entes federativos, o que excluiria a grande maioria dos municípios da celebração de uma parceria públicoprivada. Muito cuidado, porque o assunto em relação a esse limite tem vários pontos a serem discutidos. A melhor forma de interpretar o dispositivo é entender que o limite é para o porte orçamentário da União, que não se compara ao porte orçamentário dos Estados e, muito menos, dos Municípios. A segunda diretriz, que se encontra no 4º do art. 2º, diz respeito ao lapso temporal de duração da PPP, que não pode ser inferior a 5 anos. O último inciso diz respeito à típicos contratos que a modelagem operacional é da lei nº 8.666/93, e não de delegação de serviço público. Para fazer uso da parceria público-privada, o objeto não pode ser único. Ainda à título de diretrizes da PPP, no art. 4º são elencadas sete preocupações da lei, que são: Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V transparência dos procedimentos e das decisões; VI repartição objetiva de riscos entre as partes; VII sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Algumas funções não podem ser objeto de uma concessão especial, conforme elencado no inciso III, que são as funções de regulação, jurisdicional, de exercício de poder de polícia e outras atividades exclusivas do Estado. Página2 Quanto ao poder de polícia, o Prof. pede cautela, pois atualmente já existe uma aceitação de delegação de partes do poder de polícia. Há uma lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto, que afirma existirem quatro formas de atuação do poder de polícia: a ordem, o consentimento, a fiscalização e a sanção. A ordem é a legislação e isso é indelegável, pois quem cria a norma é o Poder Público. No outro extremo se encontra a sanção, em que seria estranho a admissão de que um particular pudesse sancionar outro particular. Para a aplicação da sanção é necessário o poder de império, que é o Governo quem tem e é indelegável. Os particulares podem assumir as duas atividades do meio, que são o consentimento e a fiscalização. É o que Celso Antônio chama de atos de execução. Essas duas formas de atuação do poder de polícia são formas que, atualmente, ninguém reclama sobre

3 a delegação. Por exemplo, imaginem o consentimento de polícia, que é criar uma estrutura para receber uma solicitação de um cidadão e responder, dando a ele o alvará de licença para construir, por exemplo. Por que não pode ser entregue para a iniciativa privada uma gestão desse porte de consentimento? Por que não pode ser feita uma fiscalização de polícia através de uma empresa privada? Isso já é feito, quer antes, quer depois do ato de polícia feito pela autoridade. Um ótimo exemplo é a colocação de pardais nas ruas das cidades para tirar fotos de veículos em delito. Quem administra as máquinas fotográficas não é o Governo, mas sim uma empresa privada. Ela faz a fiscalização para o Governo. Ela pode até ganhar pela multa, mas não será ela quem vai lavrar a multa. A foto será encaminhada para a autoridade responsável e, com base na foto, a autoridade responsável lavrará ou não a infração. E a continuidade do serviço público, se não houver renovação do contrato de fiscalização? Não existe serviço público, o que existe é serviço para o Poder Público, que é o ato preparatório de fiscalização para aplicação de uma multa. Existem também situações posteriores à aplicação da multa, como, por exemplo, reboques que acompanham a Guarda Municipal. Os reboques podem ser particulares e podem ganhar por carro rebocado. Quem decide quando vai ser rebocado não é o dono do reboque, mas o Guarda Municipal, agente autoridade de trânsito, investido na função, com treinamento, apto a fazer a sua atividade, que vai escolher o carro que está errado e aplicar multa. Esse é um ato de execução posterior e nada impede que o particular assim o faça. Sobre a responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias, presente no inciso IV do art. 4º, o art. 10 da lei de PPP, quando fala no edital de licitação, em seus incisos I a V, tem uma preocupação com critérios de adequação orçamentária com respeito às regras da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sobre a repartição dos riscos entre as partes, presente no inciso VI do art. 4º, é o que diferencia a concessão comum da concessão especial. Pública. Atenção para os arts. 6º e 7º, que se preocupam com a contraprestação da Administração Página3 Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria públicoprivada poderá ser feita por: I ordem bancária; II cessão de créditos não tributários;

4 III outorga de direitos em face da Administração Pública; IV outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V outros meios admitidos em lei. 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (Incluído pela Lei nº , de 2012) Variável vinculada ao seu desempenho. Esse é o berço do chamado contrato de performance. Condicionar os valores do pagamento de acordo com o desempenho. Para isso, critérios objetivos devem ser pontuados no edital e verificados na hora do encerramento da atividade, mediante fiscalização, se o parceiro privado tem algo mais a receber em razão do seu desempenho. O contrato de performance talvez teve o seu auge no Regime Diferenciado de Contratação (RDC), na lei nº /11. O art. 23 da lei do RDC criou o contrato de eficiência. Atualmente existe uma série de contratos de performance. Voltando à PPP, o art. 7º diz: Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. 1º É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria públicoprivada. (Incluído pela Lei nº , de 2012) Assim, se o parceiro privado quer receber, tem que ver o que já foi cumprido por ele. Esse artigo 7º merece atenção nos estudos porque é comum objeto de questionamentos em concursos. Página4 Normalmente, quando se fala em garantias em uma relação de contrato administrativo, quem oferece essa garantia é o empresário em uma análise da lei nº 8.666/93. Na fase de habilitação, inclusive, existe uma análise da qualificação econômica do empresário para saber se ele tem porte para fazer uma obra de determinado porte. Contudo, as garantias da lei nº /04 são postas para

5 que o Governo cumpra e ofereça essas garantias ao parceiro privado. De acordo com o art. 8º da lei da PPP: Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. Atenção ao inciso I, que fala em vinculação de receita, pois pede para ser levado em consideração o art. 167, IV, da Constituição, que traz o princípio da não vinculação. Quem pode vincular é a Constituição somente. No entanto, a lei nº /34 apresenta uma vinculação. Celso Antônio afirma se tratar do primeiro artigo que diz qual o artigo constitucional que foi violado, pois foi vinculada a receita e citado o artigo que proíbe a vinculação de receitas. Contudo, o artigo da Constituição fala em vedação à vinculação de receita de impostos, conforme se vê: Art São vedados: [...] IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, 8º, bem como o disposto no 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de ) Página5 No entanto, o art. 8º, I, da lei /04, fala tão somente em vinculação de receitas, sem explicitar quais. Ora, se ele fala em vinculação de receitas e pede que seja observado o artigo 167, IV, da Constituição, é a vinculação de receitas, exceto de impostos. Por que não interpretar dessa forma? A única receita que poderia garantir um contrato de PPP é a receita de imposto, até mesmo porque as receitas de taxas e contribuições já nascem vinculadas e não são suficientes para bancar uma garantia no contrato de PPP. Ora, se não é receita de impostos, de taxas e contribuições, que receita seria? Ao lado das receitas derivadas (tributos em geral) tem as receitas originárias (ex: royalties do petróleo). Então, a vinculação é referente às receitas originárias, pois não pode haver vinculação de receita de imposto. Essa é uma interpretação conforme a Constituição Federal, que salva o dispositivo de uma inconstitucionalidade.

6 O que chama a atenção de todo mundo é a previsão do fundo garantidor na lei. O inciso V do art. 8º não fala somente em fundo garantidor, mas também na criação de empresa estatal para ser garantidora de uma PPP. Ora, quando uma estatal pode ser criada em atividade econômica? Para fins de segurança nacional e relevante interesse coletivo. Ninguém criou a estatal e optou pelo Fundo Garantidor, que é regulado no art. 14 ao 22 da lei. Conforme já visto na aula de hoje, esses artigos se encontram no capítulo referente às disposições aplicáveis à União. Então, como se forma o fundo garantidor é o ente da federação quem escolhe de acordo com o que achar adequado. Qual a natureza jurídica do fundo garantidor? A lei oferece essa resposta no art. 16, 1º, conforme se verifica: Art. 16 [...] 1º O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios. Então, caberá ao Poder Público criar o fundo garantidor e integralizar as suas cotas. Ademais, o Poder Público não terá gestão sobre ele, que tem natureza jurídica própria. Atualmente, em âmbito federal, o responsável pelo fundo garantidor é o BNDES. Quanto à integralização das cotas: Art. 16 [...] 4º A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. Página6 O 4º inclui os bens imóveis dominicais, que são aqueles desafetados (ex: terras devolutas). Os bens comuns e especiais se encontram no 7º do art. 16, conforme se vê:

7 Art. 16 [...] 7º O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será condicionado a sua desafetação de forma individualizada. Então, os bens de uso comum e especial, uma vez desafetados, podem ser incluídos no Fundo Garantidor para pagar o parceiro privado. O Fundo quando é mordido fica com um buraco. Será que ele vai garantir a próxima PPP com o buraco deixado? Não. Então, diz a lei que o Fundo Garantidor vai sub-rogar-se no valor do parceiro privado que ele pagou e passar a ser credor do Governo. De acordo com o art. 18, 6º: Art. 18 [...] 6º A quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado. Há um enorme questionamento se esse fundo garantidor é constitucional ou não? Há um entendimento de que ele fere a ordem cronológica de pagamento dos precatórios. Enquanto o cidadão comum passa anos na fila do precatório, enquanto o grande empresário vai realizar o seu pagamento em 15 dias, se o crédito é líquido e certo, através de um fundo garantidor via arbitragem. Sobre o tema procure um parecer de Kiyoshi Harada falando sobre a inconstitucionalidade do Fundo Garantidor. Página7 Atenção. Se você for fazer um concurso para PGE, não é bom dizer que o Fundo Garantidor é inconstitucional, pois a PGE é para defender o Estado. A doutrina favorável ao Fundo Garantidor, que é quase nenhuma, traz a decisão em arbitragem e a natureza privada do Fundo como bons argumentos. O art. 100 da Constituição, que versa sobre o precatório, fala que o pagamento é para decisões judiciais transitado em julgado. O Fundo Garantidor nada tem a ver com decisão judicial transitada em julgado, pois é para arbitragem. Então, não estaria ferindo a ordem do precatório

8 porque não estaria sendo feito o pagamento de sentença judicial transitada em julgado, uma vez que o que existe é decisão em arbitragem. Ademais, o Fundo Garantidor tem natureza jurídica de direito privado, e precatório é para Fazenda Pública, ou seja, para pessoas jurídicas de direito público. O Fundo Garantidor não é pessoa jurídica e tem natureza privada. Então, não guarda nenhuma relação com o precatório, pois nem natureza pública o Fundo Garantidor tem. Guarde essas informações porque elas são raríssimas. Apesar de toda essa discussão na doutrina, não existe nenhuma ADIN no STF questionando a inconstitucionalidade do Fundo Garantidor. Próxima aula será feito um comentário sobre o 2º do art. 5º da lei de PPP para concluir o estudo da PPP. Página8