UNIDADE VIII TERCEIRIZAÇÃO

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1 UNIDADE VIII TERCEIRIZAÇÃO 1. Conceito de Terceirização é a transferência de atividades para fornecedores especializados. Assim, a Terceirização é uma relação Trilateral, abrangendo em um dos vértices do triângulo o Trabalhador, que mantém o vínculo de emprego com o Prestador de Serviços Intermediador de Mãode-obra (Empregador Aparente, Formal ou Dissumulado), mas disponibiliza o resultado de sua energia de trabalho a um Tomador de Serviços (Empregador Real ou Naural) diverso do seu empregador. Entre o Prestador de Serviços e o Tomador há uma Relação de Direito Civil (Contrato de Prestação de Serviços), ou ainda uma Relação Administrativa (Contrato Administrativo), caso o Tomador seja a Administração Pública. TRABALHADOR Contrato de Trabalho PRESTADOR DE SERVIÇOS (Empregador Aparente) Energia de Trabalho Contrato Civil TOMADOR DE SERVIÇOS (Empregador Real) 2. Construção Jurisprudencial a cerca do Tema Súmula 331 TST - Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ).

2 II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Análise dos Itens I e III da Súmula 331 TST: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Hipótese de Terceirização Lícita A Jurisprudência admite três modalidades de Terceirização, a saber: Serviços de Vigilância Lei 7.102/1983; Serviços de Conservação e Limpeza; Serviços Especializados ligados a Atividade-Meio do Tomador. CONCLUSÃO: Somente poderão ser Terceirizados os Serviços Especializados ligados à Atividade-Meio do Tomador de Serviços NÃO podendo, assim, serem Terceirizados os Serviços ligados a Atividade-Fim:

3 Diferença entre Atividade-Fim e Atividade-Meio: Atividade-Fim: é aquela ligada indissociavelmente ao Objeto Social da Empresa, ou seja, aquela sem qual a empresa não realiza seu objetivo, isto é, sua Atividade Principal. Ex: Caixa Bancário desempenha atividade-fim do banco, logo, tal atividade jamais poderá ser terceirizada. Professor desempenha atividade-fim da Faculdade. Atividade-Meio: é aquela atividade de apoio, assessória, ela é importante, mas não essencial para que a empresa realize, desenvolva sua atividade principal. Ex: transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, serviços de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc. OBS: A Terceirização será Lícita nas três hipóteses acima apontadas (Vigilância, Conservação e Limpeza e Atividades-Meio) DESDE QUE inexistente a Pessoalidade e Subordinação, sob pena de formar-se o vínculo de emprego diretamente com o Tomador de Serviços. Doutrinador Gustavo Filipe Barbosa Garcia: Para o Tomador, não deve importar a pessoa de quem está efetivamente prestando serviços terceirizados, mas sim a atividade empresarial contratada, sendo irrelevante qualquer substituição de trabalhadores da prestadora. A Empresa Tomadora na Terceirização, contrata o serviço empresarial fornecido, mas não a mão de obra de certo trabalhador. (...) Na Terceirização Lícita, quem deve fiscalizar, controlar e organizar as atividades do empregado (o serviço terceirizado) não é o ente tomador, mas sim o empregador, que é a empresa prestadora. Afinal, a relação jurídica do tomador é com a referida empresa, e não com os empregados desta. CONCLUSÃO: É vedada a Intermediação de mão de obra no Brasil (hipótese de Terceirização Ilícita) por isso que a contratação de

4 trabalhadores por empresa interposta é ilegal, pois tal contratação é o mesmo que contratar trabalhadores por intermédio de um terceira empresa que os aluga (aluguel de trabalhadores) ao tomador de serviços. Trata-se aqui de Coisificação do Trabalho Humano, e como tal é repudiada pelo direito brasileiro. Dessa forma, ocorrendo a Terceirização Ilícita, o vínculo de emprego se formará entre o Empregado e o Tomador dos Serviços (forma-se aqui um vínculo direto de emprego entre eles). Assim, com base na súmula 331 do TST, não há que se falar aqui, em princípio, em responsabilidade solidária ou subsidiária. A responsabilidade será DIRETA do Tomador, que a rigor é o real empregador. o ATENÇÃO Parte da Doutrina defende a Responsabilização Espontânea do Prestador de Serviços: Parte da Doutrina defende que, nesse caso (Terceirização Ilícita), o Prestador de Serviços (Empregador Aparente) seria solidariamente responsável pelas verbas trabalhista, sob o argumento de que ninguém pode alegar a própria torpeza em sua defesa. Esses doutrinadores alegam que, se o Prestador contratou, ainda que somente formalmente, o Empregado, assumiu a responsabilidade pelas verbas trabalhistas advindas do contrato de trabalho, motivo pelo qual não poderia, se demandado alegar a Nulidade do Contrato, ante a real existência de vínculo direto com o Tomador de Serviços. Essa tese de Responsabilização Espontânea do Prestador de Serviços é fundamentada no art. 942 CC. Análise dos Itens IV da Súmula 331 TST: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Responsabilização do Tomador dos Serviços nos casos de Terceirização LÍCITA: Responsabilidade Subsidiária DESDE QUE tenha participado da Relação Processual E conste no Título Executivo Judicial.

5 Análise dos Item V da Súmula 331 TST: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A Responsabilidade da Administração NÃO é Automática NÃO DECORRE DO SIMPLES INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. Assim, os Entes integrantes da Administração Pública também respondem Subsidiariamente em caso de Terceirização, DESDE QUE fique evidenciada sua conduta Culposa no que tange a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (Culpa In Vigilando Responsabilidade In Vigilando). Análise dos Item II da Súmula 331 TST: A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988) TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº 6.019, DE A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de

6 3. Art. 455 CLT: Empreitada e Subempreitada Art. 455 CLT. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direto de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da Lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importância a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. EXEMPLIFICANDO: uma Fonoaudióloga (Dona da Obra) contrata um profissional (Empreiteiro), mediante um Contrato de Empreitada (contrato Civil contrato de resultado), para erguer o novo prédio que sediará sua clínica. Este Empreiteiro, por sua vez, contrata os serviços de pintura de outro prestador, denominado Subempreiteiro Neste caso, conforme estabelece o art. 455 CLT, os Empregados dos Subempreiteiro podem reclamar eventuais créditos trabalhistas contra Subempreiteiro OU contra o Empreiteiro Principal. Aspectos Relevantes do dispositivo legal acima: O Dono da Obra possui Responsabilidade quantos aos débitos do Empreiteiro para com seus Empregados? OJ 191 SDI-1 TST. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Qual a Natureza da Responsabilidade do Empreiteiro em relação aos Empregados do Subempreiteiro? Solidária ou Subsidiária? 1ª Corrente Responsabilidade Solidária do Empreiteiro: para essa Corrente, ao Subempreiteiro cabe o Débito das obrigações derivadas do contrato laboral, mas a AMBOS, Empreiteiro e Subempreiteiro cabem Solidariamente a Responsabilidade por tais débitos, no caso de inadimplemento espontâneo do Subempreiteiro essa

7 corrente se sustenta no Princípio In dubio Pro Operário e Princípio da Proteção. 2ª Corrente Responsabilidade Subsidiária do Empreiteiro (Corrente atualmente bastante Prestigiada): Considera que a Responsabilidade do Empreiteiro é Subsidiária tendo em vista o estabelecido na Súmula 331 TST, que, em tese, abrange todas as hipóteses de Terceirização, inclusive a do art. 455 CLT.