ROTEIRO DE ESTUDOS DIREITO DO TRABALHO TERCEIRIZAÇÃO

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1 ROTEIRO DE ESTUDOS DIREITO DO TRABALHO TERCEIRIZAÇÃO Estudamos até o momento os casos em que há vínculo empregatício (relação bilateral, nas figuras de empregado e empregador) e, também, casos em que existe a relação de trabalho lato sensu (relação entre prestador de serviços e tomador de serviços). Na terceirização, por sua vez, estaremos diante de relação trilateral, na qual terão lugar empregado, empregador (empresa prestadora de serviços) e tomador de serviços (empresa contratante de serviços). Neste contexto, haverá contrato de trabalho entre a empresa prestadora de serviços e o empregado, e, entre as empresas prestadora e tomadora, um contrato de natureza civil. Exemplo: o Supermercado Alfa contrata a empresa de limpeza Limpatudo para realizar a manutenção de suas instalações. Entre o Supermercado Alfa e a Limpatudo haverá um contrato de direito civil; entre a Limpatudo e seus empregados haverá, naturalmente, um contrato de trabalho e teremos, assim, a terceirização das atividades de limpeza e conservação tendo a Limpatudo como prestadora de serviços e o Supermercado Alfa como tomador dos serviços. Para a ciência da Administração, terceirização: é a transferência de atividade para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade. Assim, a terceirização constitui o fornecimento de atividade especializada, e não o fornecimento de trabalhadores. O tema terceirização no Direito do Trabalho demanda o conhecimento da Súmula 331 do TST, que foi alterada em 2011: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da

2 CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Da leitura da referida Súmula podemos destacar, então, que a terceirização pode abranger as seguintes situações: Terceirização no Direito do Trabalho Trabalho temporário Serviços de vigilância Serviços de conservação e limpeza Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador Lei 6.019/74, art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. É nesta mesma lei que consta a definição de empresa de trabalho temporário: Lei 6.019/74, art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. O trabalho temporário, assim, se destina a permitir que a empresa de trabalho temporário forneça seus empregados a outras empresas, sendo relação excepcional que só é admitida nas estritas hipóteses do art. 2º da Lei 6.019/74. Como a empresa de trabalho temporário não é contratada para realizar serviços, mas sim intermediar mão de obra, percebam que este é um caso em que o trabalhador da empresa prestadora será alocado na dinâmica industrial da tomadora, ou seja, realizará suas atividades de forma subordinada à tomadora.

3 Quanto ao item II da Súmula 331, frise-se que se trata mais de direito administrativo que de direito do trabalho: II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Em verdade este item II da Súmula foi inserido com a finalidade de deixar claro um aspecto: mesmo quando um ente público terceirizar irregularmente determinada atividade, a constatação de tal irregularidade não tem o condão de gerar vínculo de emprego com a Administração Pública, pois a CF/88 exige prévia aprovação em concurso para que se ocupem cargos de provimento efetivo: CF/88, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Hipótese de terceirização envolvendo serviços de vigilância, conservação, limpeza e atividades-meio (inciso II da Súmula 331): III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Neste item da Súmula constam as atividades de vigilância (patrimonial, abrangendo vigilância ostensiva e transporte de valores, cujo exercício demanda curso de formação). A vigilância é regulada pela Lei 7.102/83, que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Percebam que o serviço de vigilância regulado pela Lei 7.102/83 não abrange os vigias. O item também cita as atividades de conservação e limpeza, que são objeto de terceirização há bastante tempo. Além disso, o item III cita as atividades-meio, que podem ser conceituadas como atividades acessórias, que não integram o núcleo da dinâmica empresarial. Em todas estas situações haverá a terceirização de serviço (diferente do que vimos no trabalho temporário), e, portanto, a empresa prestadora de serviços é contratada para realizar determinada atividade (limpeza, conservação, etc.) não havendo subordinação do empregado perante a tomadora dos serviços. Além de não haver subordinação, é importante percebermos que a tomadora de serviço não pode exigir que determinado trabalhador seja designado pela prestadora para realizar a tarefa contratada, pois o que se contratou é o serviço, e não a pessoa.

4 Por estes motivos é que o final do item III da Súmula fala em desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Item IV da Súmula 331 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. O que de mais importante pode ser destacado deste item é a responsabilização subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas. Neste aspecto convém mencionar as culpas in eligendo e in vigilando. O conceito de culpa in eligendo decorre do tomador de serviços ter elegido mal seu prestador de serviços, que não cumpriu suas obrigações perante os empregados. A culpa in vigilando se relaciona à fiscalização deficiente da tomadora, que permitiu a prática de irregularidades trabalhistas por parte da prestadora, o que implica em sua responsabilidade subsidiária. Para que o tomador de serviços seja responsabilizado subsidiariamente em face de obrigações trabalhista oriundas da terceirização, este deve ter participado da relação processual e deve constar também do título executivo judicial. Tendo em vista evolução jurisprudencial com relação à responsabilização da Administração Pública em terceirizações, em 2011 o TST inseriu o item V na Súmula 331, que trata especificamente da responsabilidade subsidiária de órgão e entidades públicos: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Esta alteração decorreu de ação judicial (Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC) envolvendo a Lei 8.666/93, também chamada de Lei de Licitações e Contratos (LLC), que em seu artigo 71 dispõe: Lei 8.666/93, art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Além disso, a LLC estabelece que a Administração contratante fiscalizará a execução do

5 contrato e o cumprimento das obrigações contratuais da empresa contratada. Deste modo, o item IV deixa claro que a responsabilização do ente público não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas terá lugar quando se verifique que o ente público contratante aja de forma culposa no cumprimento (descumprimento, no caso) de sua obrigação de fiscalizar o contato configurar-se-ão as culpas in eligendo e in vigilando. Item VI da Súmula 331 VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Este item também foi inserido em 2011, para deixar claro que a responsabilidade subsidiária na terceirização não se refere apenas ao salário, mas também à demais verbas trabalhistas remuneratórias e indenizatórias.