distinguir a terceirização das demais formas de sub-contratação de serviços;

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1 Terceirização 1. Introdução O objeto de estudo da presente aula será o fenômeno moderno representado pela terceirização de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentração na atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de serviço a realização das atividades-meio), seja como forma de redução de custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos básicos trabalhistas, os terceirizados não terão sempre os mesmos benefícios destinados aos empregados da empresa tomadora de serviços). 2. Objetivos distinguir a terceirização das demais formas de sub-contratação de serviços; identificação dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um contrato de terceirização; e análise das vantagens e desvantagens da terceirização. 3. A Terceirização no Direito do Trabalho 3.1. Conceito de Terceirização A terceirização é o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de serviços) entrega a outra empresa a execução de determinada tarefa (atividades e serviços não incluídos em seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente através de seus próprios empregados (Valentin Carrion) Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manutenção. Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, a terceirização é um típico contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil Brasileiro. Para o direito do trabalho, a terceirização é um fenômeno relativamente novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil.

2 A CLT faz menção a apenas duas figuras delimitadas de sub-contratação de mão-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT), mas não a terceirização propriamente dita. Nos anos de 1980 e 90, com a crescente exploração das práticas terceirizantes, agora em relações privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado nº 256, já cancelado, e, posteriormente substituído pelo Enunciado nº 331, que será estudado adiante em maiores detalhes. Segundo Maurício Godinho Delgado, a terceirização é o "fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. " [1]. Carmen Camino enfatiza que na terceirização os elementos típicos da relação de emprego são analisados de modo mais flexível, a fim de permitir a delegação de certas atividades da empresa a terceiros [2]. Daí dizermos que a terceirização integra o processo de "flexibilização do direito do trabalho". Para arrematar, José Martins Catharino, essencialmente pragmático, acrescenta que " terceirização é meio da empresa obter trabalho de quem não é seu empregado, mas do fornecedor com quem contrata. Ter quem trabalhe para si, sem ser empregado, é a razão básica da terceirização " [3]. Nas palavras de Francisco Neto e Jouberto Cavalcante, a terceirização é incongruente com o direito do trabalho. A integração do trabalhador a empresa é uma forma de conservação de sua fonte de trabalho, dando-lhe garantias quanto ao emprego e a percepção de salários. É fator de segurança econômica. 1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 1ª ed. São Paulo: LTr, 2002, pág CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, págs CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e Seqüela: privatização, desregulação, flexibilização, terceirização. São Paulo: LTr, 1997, pág. 72. Leia mais: Leia mais:

3 3.2. Hipóteses em que a terceirização é admitida A terceirização é atualmente permitida nas hipóteses do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipóteses de: - trabalho temporário sendo respeitadas as regras específicas deste tipo de trabalho, - serviços de vigilância, limpeza e quaisquer outros que não estejam ligados à atividade-fim da empresa, desde que não estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinação. Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Na hipótese de terceirização ilícita ou caso se verifique a presença dos elementos de pessoalidade e subordinação, o vínculo empregatício será formado diretamente com o tomador de serviços.

4 A exceção diz respeito aos órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, já que a admissão tem como requisito indispensável a aprovação do candidato em concurso público, na forma do que dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de Conceito de atividade-fim e atividade-meio Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, que ainda não são totalmente delimitados. Infere-se da leitura do artigo 581, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde à preponderante dentro da empresa, a atividade essencial. Órgãos como o Ministério do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela é especializada. Atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que não integra o fim principal buscado Responsabilidade direta ou subsidiária No direito do trabalho, a regra é que o empregador é o único responsável pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado este conceito à terceirização, o prestador de serviço, que é, por sua vez, o empregador, seria o responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Contudo, em se tratando de terceirização de serviços, existem situações nas quais o tomador de serviços poderá ser o responsável principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsável subsidiário. A responsabilidade principal direta se dá nos casos em que a terceirização é considerada ilícita, restando configurado o vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora de serviços. A terceirização lícita também gera responsabilidade para a empresa tomadora de serviço, no caso de inadimplência da prestadora de serviços. Contudo, tal responsabilidade é somente subsidiária. A responsabilidade subsidiária da tomadora decorre, basicamente, da presunção das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de serviços se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços deve constar do título executivo judicial. Para a responsabilização da empresa tomadora, nos casos de inadimplemento da empresa prestadora, necessário que ela seja inserida na relação jurídica processual (respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa).

5 Na visão da maioria da doutrina, a responsabilização da tomadora abrange todos os títulos decorrentes do contrato de trabalho, incluindo os de natureza punitiva, como multas dos arts. 467 e 477 da CLT, 40% do FGTS. A própria Súmula 331 assim dispõe: VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral Jurisprudência (interpretação do enunciado) A distinção entre atividade-fim e atividade-meio ainda é o ponto mais discutido do Enunciado nº 331 e suas respectivas caracterizações dependerão do caso concreto. Segundo manifestação do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, o referido Enunciado poderá ser revisto a qualquer momento, exatamente com relação a este ponto Terceirização de serviços na administração pública Conforme esclarecido anteriormente, a terceirização na atividade pública, ainda que ilícita, não gera o reconhecimento de vínculo empregatício, tendo em vista a necessidade de concurso público para tanto (artigo 37, II, Constituição Federal). Porém, existe uma divergência sobre a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado. A este respeito, temos o item IV do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, em oposição ao art. 71, 1º, da Lei de Licitações (8.666/93), abaixo transcritos: Enunciado nº 331. [...] IV: inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Lei 8.666/93, art. 71: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1 o : A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Contudo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que um ato ilícito da administração pública terceirização ilícita não pode servir como justificativa para que se perpetuem outros atos ilícitos com base no primeiro cometido.

6 Isso significa que a terceirização ilícita não poderá servir como base para que se forme o vínculo entre o empregado terceirizado e a administração pública, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso público, pois restaria configurado um segundo ato ilícito. Mas, se por um lado o empregado terceirizado não poderá se beneficiar do ato ilícito da administração pública para se tornar seu efetivo empregado, por outro, também não poderá se permitir que a administração pública, em violação a todos os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem pagar a devida contraprestação. Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que serão devidas as verbas trabalhistas, conforme decisões que se transcrevem a seguir: Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária. Viabilidade. inaplicabilidade do 1º do art. 71 da lei nº 8.666/93 por afronta ao inciso ii do 1º do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios constitucionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente; além da garantia dos chamados direitos sociais insculpida no art. 7º da Carta Política, como garantias fundamentais do cidadão. Some-se que a interpretação literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei nº 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem serviços e as paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, 1º, II, da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, 1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conhecido. (TST, 4ª Turma, Processo nº / ª Região, Relator José Antonio Pancotti, DJ ) Responsabilidade subsidiária. Serviços de segurança. Fundação Pública. A responsabilidade da contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão-de-obra obra própria, é questão, simplesmente, de justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, com o que se atende ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que através de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas é uma exigência ética que se impõe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obtenção do trabalho humano. Terceirizar serviços, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a contratante a sua responsabilidade social, é uma ofensa à dignidade do trabalhador. Jurisprudência firme do Tribunal Superior do Trabalho (súmula

7 331, item IV). Recurso voluntário da FEBEM a que se nega provimento. (TRT 2ª Região, 11ª Turma, Processo nº , Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP ). Nesse sentido, Alice Monteiro de Barros[4] afirma que, ao resguardar os interesses do poder público, isentando-o do pagamento dos direitos sociais aos que venham a lhe prestar serviços, subverte a teoria da responsabilidade civil e atenta contra a Constituição vigente. Ora, admitir a isenção contida nessa norma implica conceder à Administração Pública, que se beneficiou da atividade dos empregados, um privilégio injustificável em detrimento da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho preconizados pela própria Constituição, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV).... Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços fundase na existência do risco, assumido pela Administração Pública ao contratar com prestadora de serviços inadimplente, e ter-se beneficiado da força de trabalho dos empregados contratados por esta última. [2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed., p Sistemas de controle dos serviços terceirizados (cláusulas contratuais e procedimentos preventivos) Considerando que, mesmo na hipótese de terceirização lícita, haverá formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, caso estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinação, para evitar que reste configurado o vínculo empregatício, são necessários alguns cuidados. O empregado terceirizado deverá ser fiscalizado por um preposto da empresa prestadora de serviços, de quem receberá ordens. Do mesmo modo, é importante que o tomador de serviços não se dirija diretamente ao empregado terceirizado, no estabelecimento de regras ou nos casos de reclamações, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora de serviços. O tomador de serviços não deverá disciplinar o empregado terceirizado em nenhuma hipótese, pois o poder disciplinar, assim como o poder diretivo, deve ser sempre do prestador de serviços. É recomendável, ainda, que o tomador de serviços não forneça ao empregado do prestador de serviço uniforme ou crachá de identificação da empresa, igual ao de seus funcionários, mas, sim, que exija da prestadora de serviço que elas forneçam uniforme e identificação próprios para os empregados terceirizados Riscos calculados (quantificação do passivo potencial) A terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da prestadora de serviços, ocasião na qual a tomadora poderá vir a ser

8 responsabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdenciárias e tributárias, referentes ao empregado terceirizado. Por esta razão, é recomendável que as empresas terceirizadas adotem práticas como exigir da prestadora de serviços a apresentação mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, onde estão concentrados os maiores índices de inadimplência. Nas hipóteses em que a terceirização pode ser considerada ilícita, restará configurado o vínculo empregatício diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora do serviço, gerando para esta o custo equivalente ao de um empregado seu que exerça tarefa semelhante ao empregado terceirizado Escolha da empresa prestadora de serviços É a etapa mais importante do processo de terceirização, tendo em vista que a possibilidade da tomadora de serviços ter que arcar com os custos do empregado terceirizado, como se seu fosse, é diretamente proporcional à idoneidade, solidez e saúde financeira da empresa prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo e in vigilando. 4. Outras Modalidades de Terceirização Além das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possibilidade de terceirização de trabalhadores temporários, bem como de cooperativados Contrato de Trabalho Temporário ou Locação de Mão de Obra Envolvem três figuras, quais sejam, a tomadora de serviços, a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. A sua finalidade é atender (i) a necessidade de substituição transitória do pessoal permanente e (ii) o acréscimo extraordinário de serviços Prazo de Duração Atualmente o contrato é de, no máximo, 3 (três) meses. De acordo com o Projeto de Lei nº 4.302/98, este período aumentaria para 6 (seis) meses. Porém, em 19/8/2003, foi solicitada a retirada do projeto Hipótese em que é admitido É admitida nos casos em que houver (i) a necessidade de substituição transitória do pessoal permanente ou (ii) o acréscimo extraordinário de serviços Custo excessivo O artigo 17, item I, do Decreto nº /74, que regulamenta a Lei nº 6019/74, determina que o trabalhador temporário deverá receber salário igual àquele pago ao empregado substituído, o que onera sensivelmente o custo dessa contratação, já que, além do salário e encargos relativos ao empregado, a empresa tomadora dos serviços tem ainda que pagar a taxa de administração

9 cobrada pela empresa de trabalho temporário (locadora de mão-de-obra). Os valores que podem ser economizados com a contratação de trabalhador temporário são os benefícios in natura pagos pela tomadora dos serviços aos seus empregados (vales-refeição e alimentação, auxílio médico/dentário, cesta básica etc.). Algumas vantagens que as empresas podem ter ao terceirizar suas atividades-meio: Estrutura administrativa simplificada, uma vez que não terá de realizar registros/demissões, pagamentos de salários, FGTS, INSS dos empregados etc. Mais participação dos dirigentes nas atividades-fim da empresa. Concentração dos talentos no negócio principal da empresa. Redução do custo de estoques. Maior facilidade na gestão do pessoal e das tarefas. Possibilidade de rescisão do contrato conforme as condições preestabelecidas. Controle da atividade terceirizada por conta da própria empresa contratada. Menores despesas com aquisição e manutenção de máquinas, aparelhos e uniformes fornecidos pela empresa contratada. Ampliação de mercado para pequenas empresas que terão oportunidade de oferecer seus serviços de terceirização. Focalização dos negócios da empresa na sua área de atuação; Diminuição dos desperdícios, redução das atividades meio, aumento da qualidade, ganhos de flexibilidade, aumento da especialização do serviço, aprimoramento do sistema de custeio, maior esforço de treinamento e desenvolvimento profissional; Maior agilidade nas decisões, menor custo, maior lucratividade e crescimento, favorecimento da economia de mercado, otimização dos serviços, redução dos níveis hierárquicos, aumento da produtividade e competitividade, redução do quadro direto de empregados, Diminuição da ociosidade das máquinas, maior poder de negociação, ampliação do mercado para as pequenas e médias empresas, possibilidade de crescimento sem grandes investimentos, economia de escala, diminuição do risco de obsolência das máquinas, durante a recessão. Desvantagens que este tipo de contratação pode acarretar: Sofrer autuação do Ministério do Trabalho e ações trabalhistas em caso de inobservância das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Fiscalização dos serviços prestados para verificar se o contrato de prestação de serviços está sendo cumprido integralmente, conforme o combinado.

10 Risco de contratação de empresa não qualificada. Risco de desemprego e não absorção da mão-de-obra na mesma proporção; Resistências e conservadorismo; Risco de coordenação dos contratos; Falta de parâmetros de custos internos; Demissões na fase inicial; Custo de demissões; Dificuldade de encontrar a parceria ideal; Falta de cuidado na escolha dos fornecedores; Aumento do risco a ser administrado; Conflito com os sindicatos; Mudanças na estrutura do poder; Aumento da dependência de terceiros; Perda do vínculo para com o empregado; Desconhecimento da legislação trabalhista; Dificuldade de aproveitamento dos empregados já treinados; Perda da identidade cultural da empresa, a longo prazo, por parte dos funcionários.