IMPLICAÇÕES JURÍDICAS DA TERCEIRIZAÇÃO NO B R A S I L S I T U A Ç Ã O ATUAL E PERSPECTIVAS PARA O FUTURO. São Paulo, 14 de abril de 2015.

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1 IMPLICAÇÕES JURÍDICAS DA TERCEIRIZAÇÃO NO B R A S I L S I T U A Ç Ã O ATUAL E PERSPECTIVAS PARA O FUTURO São Paulo, 14 de abril de 2015.

2 ÍNDICE Cenário Por que as empresas terceirizam? Regramento legal Posição do judiciário Fiscalização Riscos de terceirização ilícita Recomendações Tendência sobre o tema Conclusão

3 01 CENÁRIO

4 04 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 1 Ø Fenômeno que ganhou força a partir da década de 90 Ø Milhares de trabalhadores terceirizados, em diversos setores e contextos Ø Diferentemente do que ocorre em outros países da América Latina, não há lei específica sobre o assunto no Brasil insegurança jurídica Ø Enxurrada de ações no judiciário, imposição de restrições a determinados concorrentes e não a outros: violação ao princípio da livre concorrência

5 02 POR QUE AS EMPRESAS TERCEIRIZAM?

6 06 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 2 Ø Aumento da produtividade: Especialização Terceirização de atividades esporádicas Ø Aumento de qualidade e do controle de qualidade Ø Aumento na especialização da atividade principal Ø Redução de atividades internas facilita a gestão empresarial Ø Maior flexibilidade em crises: facilidade e menor custo para rescisão de contrato de prestação de serviços do que de se desfazer de ativos Ø Redução de custo: Menor investimento em ativos (custo fixo se torna custo variável) Atenção: risco de precarização

7 03 REGRAMENTO LEGAL

8 08 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Art. 5º (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...). VIII busca do pleno emprego; (...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País

9 09 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 3 SOBRE A CONSTITUIÇÃO: Conforme Eros Grau, o princípio da livre iniciativa econômica pode assumir diversos sentidos: a) liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico): a.1) faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado liberdade pública; a.2) não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei liberdade pública; b) liberdade de concorrência: b.1) faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal liberdade privada; b.2) proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência liberdade privada; b.3) neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes liberdade pública (grifo nosso). A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros Editores, 2003

10 10 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 3 LEI: Ø Lei 6.019/74 e 7.102/83 autoriza a terceirização para serviços temporários e de vigilância, respectivamente. Limites rígidos a exemplo de exíguo prazo para a prestação dos serviços por um mesmo empregado

11 04 POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO

12 12 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 4 ENUNCIADOS/SÚMULAS TST Enunciado 256: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LEGALIDADE. (Enunciado 256 revisto em 1993 e Substituição pela Súmula 331) Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis ns , de e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (BRASIL, 1986). Ø Reconhecimento de vínculo diretamente com o tomador, ou condenação do tomador a pagar verbas trabalhistas de forma solidária com o empregador, ou equiparação salarial. Ø Mal recepcionado pelos empresários e Doutrina. Contramão das técnicas modernas de produção. Necessidade de enfrentar a competição global que passou a se acirrar a partir da década de 90, com mão de obra especializada que permita maior qualidade e produtividade e de menor custo.

13 13 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 4 SÚMULA 331 DO TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. PORTANTO: Súmula 331: (i) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador; e (ii) desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.

14 14 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 4 SOBRE SÚMULA 331 DO TST: O que é atividade fim? Conceito impreciso. TST: (...) No plano da plausibilidade do direito, que se revela pela possibilidade de reforma da decisão no julgamento do Recurso de Revista, não se pode negar que o conceito de terceirização lícita padece de segurança jurídica. Isto porque a definição de atividade-fim como determinante da regularidade do procedimento de terceirização constitui questão tormentosa e atormentadora, tanto para a doutrina, quanto para a jurisprudência. Essa, aliás, a fonte mais aguda dos inúmeros problemas causados pelo fenômeno da terceirização no universo das relações de trabalho (...). (Suspensão de Segurança nº em trâmite no Tribunal Superior do Trabalho Ministro Presidente do TST João Orestes Dalazen, publicado no DEJT em 21/05/2012, fonte: sítio eletrônico do C. TST na internet).

15 15 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 4 SOBRE SÚMULA 331 DO TST: Objeto social deverá ser definido de modo preciso e completo ( 2º, art. 2º, Lei 6.404/64) indicação de gênero e espécies de atividades Ex.: serviço (gênero) de transporte rodoviário de cargas (espécie). Atenção: (i) diferentes companhias podem ter o mesmo objeto social mas terem se especializado em uma atividade específica. Transporte de cargas refrigeradas; cargas vivas; cargas perigosas etc.; (ii) atividades correlatas não são especificadas nos objetos sociais. Não existe carro sem pneu. A produção de pneu é atividade fim de uma montadora de carro? Não existe produtora de óleo de soja sem soja. O cultivo de soja é atividade fim do produtor de óleo de soja?

16 16 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 4 SOBRE SÚMULA 331 DO TST: O que caracteriza um serviço especializado? Conceito indeterminado. Ø Esporadicidade da atividade (ex.: terraplanagem); Ø Necessidade de autorização específica ou know how específico (ex.: pulverização aérea; construção de unidade industrial); Ø Conhecimento diferenciado em relação a maquinário/sistemas; Ø Inovação tecnológica; Ø Mão de obra com treinamentos específicos. Atenção: A existência de empregados que realizam os mesmos serviços desempenhados pelos terceirizados pode ser considerado como ausência de especialização.

17 17 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 4 SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL - REPERCUSSÃO GERAL (...) RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO E SUA ILÍCITUDE. CONTROVÉRSIA SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. 1. A proibição genérica de terceirização calcada em interpretação jurisprudencial do que seria atividade-fim pode interferir no direito fundamental de livre iniciativa, criando, em possível ofensa direta ao art. 5º, inciso II, da CRFB, obrigação não fundada em lei capaz de esvaziar a liberdade do empreendedor de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda ser mais eficiente. 2. A liberdade de contratar prevista no art. 5º, II, da CF é conciliável com a terceirização dos serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa. 3. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mãode-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB. 4. Patente, assim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos. 5. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de Repercussão Geral do tema, ex vi art. 543, CPC. (Rext. com Agravo (ARE) /MG, Rel. Min. Luiz Frux, Plenário Virtual, j sem grifo no original)

18 18 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 4 SOBRE O POSICIONAMENTO DO STF: Ø Possível sobrestamento das ações judiciais relacionadas ao tema: art. 543-B, 1º do CPC Ø A terceirização está em linha com a livre iniciativa, com a busca do pleno emprego e do incentivo às empresas de pequeno porte Ø A terceirização, por si só, é contrária à valorização do trabalho humano? Ø Terceirização X precarização do trabalho = o verdadeiro debate

19 05 FISCALIZAÇÃO

20 20 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 5 IN 03/97 do MTE (orientação para as fiscalizações) Cabe à Fiscalização do Trabalho: Ø Observar as tarefas executadas pelo trabalhador da empresa prestadora de serviços, a fim de constatar se estas não estão ligadas às atividades-fim e essenciais da contratante; Ø Examinar os contratos sociais da contratante e da empresa prestadora de serviços, com a finalidade de constatar se as mesmas se propõem a explorar as mesmas atividades-fim; Ø Examinar se há compatibilidade entre o objeto do contrato de prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre desvio da função de trabalhador

21 06 RISCOS DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

22 22 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 6 Ø Autuação Administrativa pelo MTE Ø Ação Civil Pública ou reclamações trabalhistas individuais nas quais, dentre outras, pode-se requerer: O reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o prestador de serviço (primarização); Responsabilidade solidária do tomador do serviço com o empregador formal; A isonomia no tratamento entre terceirizados e empregados próprios; e Danos morais em caso de precarização de mão de obra.

23 07 RECOMENDAÇÕES

24 24 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 7 Ø Especialização dos serviços a serem terceirizados Ø Avaliação da saúde financeira do prestador de serviço Ø Compatibilização do objeto social com o objeto do contrato de prestação de serviços Ø Evitar a exclusividade na prestação de serviços e dependência econômica Ø Se possível, não terceirizar atividades de caráter habitual Ø Exigir previamente e durante a prestação de serviço de uma série de documentos que atestem a regularidade da empresa e o cumprimento da legislação trabalhista e de SSMA como condição de pagamento pelos serviços

25 25 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 7 Ø Fiscalização contínua das condições de trabalho, em especial para coibir qualquer prática que possa implicar no reconhecimento de precarização das condições de trabalho Ø Retenção de parcela do preço em caso de contingencia trabalhista Ø Direção dos serviços pela própria prestadora de serviços (evitar subordinação) Ø Diferenciar os funcionários próprios dos terceiros (uniformes, crachás etc) Ø Nunca utilizar terceiros para atividades diversas das contratadas

26 08 TENDÊNCIA SOBRE O TEMA

27 27 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 8 Tendência crescente de se substituir o requisito atividade fim/meio pelo requisito fraude/precarização para se julgar a licitude da terceirização: EMENTA: RELAÇÃO COMERCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária preconizada pela jurisprudência consolidada na Súmula nº 331 do TST surgiu da necessidade de impedir fraudes cometidas através do conluio entre empresas tomadoras e empresas cedentes de mão-de-obra, estas funcionando como autênticas intermediadoras na contratação de trabalho a que aquelas evitam. Todavia, isso não se confunde com as relações de natureza estritamente comercial, ainda que inseridas em uma cadeia própria ao ramo do negócio. Afinal, há muito que a economia constitui um encadeamento de atividades de ampla variedade desde a matériaprima bruta até o consumidor final, e, nesse processo, dependendo do ramo e da iniciativa de cada agente econômico, pode haver atuação em maiores ou menores faixas dos elos existentes. (...)As relações comerciais no mundo moderno envolvem uma natural interdependência entre as empresas, na medida que são interdependentes as fases dos processos industriais e comerciais a que se dedicam cada um dos agentes sócioeconômicos, sem que isso importe, de modo necessário, na comunicação a outros de responsabilidades assumidas por cada um. O risco do empreendimento econômico não pode ser estendido, aleatoriamente, entre parceiros comerciais distintos, ainda que constantes os seus relacionamentos. Entender de outro modo, significaria preconizar um mundo absurdo de predomínio de grandes empresas, na medida em que os pequenos empreendimentos normalmente subsistem através de atividades de fornecimento para os maiores, sem que com isto se possa dizer que a sua existência mascara uma atividade sustentada por outras. (n.g.) (Processo RO, Rel. Ricardo Antonio Mohallem, 9ª Turma do TRT da 3ª Região. Publicação: 02/03/2011. Divulgação: 01/03/2011. DEJT. Página 76)

28 28 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 8 Para que a empresa exerça a sua função social, deve-se primeiro existir empresa. Art. 7 do Projeto do Novo Código Comercial: A empresa cumpre sua função social ao gerar empregos, tributos e riqueza, ao contribuir para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, ao adotar práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeitar os direitos dos consumidores, desde que com estrita obediência às leis a que se encontra sujeita. E não há empresa sem lucro. De acordo com o Art. 5º do Projeto do Novo Código Comercial. Decorre do princípio da liberdade de iniciativa o reconhecimento por este Código: (...) II - do lucro obtido com a exploração regular e lícita de empresa como o principal fator de motivação da iniciativa privada; (...) IV - da empresa privada como importante pólo gerador de postos de trabalho e tributos, bem como fomentador de riqueza local, regional, nacional e global. A tendência é correta. Não se deve matar o paciente para se curar a doença.

29 09 CONCLUSÃO

30 30 Implicações jurídicas da terceirização Capítulo 9 Ø A mera proibição da terceirização de atividades fins (sejam lá quais forem) gera efeitos colaterais nefastos para a atividade econômica e afasta a ordem econômica do norte constitucional do pleno emprego e desenvolvimento de pequenas empresas; Ø Por outro lado, é imprescindível que o crescimento econômico possa se dar sempre se respeitando os Direitos Trabalhistas; Ø A doença a ser atacada é a precarização da mão de obra. A terceirização não pode ser uma fraude para burlar direitos trabalhistas, acarretando na precarização da mão de obra é possível se evitar isso em Lei.

31 Obrigado! Luciano Dequech