PROCURADORIA-GERAL CÂMARA DE COORDENAÇÃO E REVISÃO

Transcrição

1 Origem: PRT 4ª Região Membro Oficiante: Dr. Fabiano Holz Beserra Interessado 1: TRT 4ª Região Interessado 2: Prefeitura Municipal de Porto Alegre Assunto: Fraudes Trabalhistas Trabalho na Administração Pública EMENTA: ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO DE LIMPEZA URBANA POR MEIO DE COOPERATIVA. A Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública CONAP editou a Orientação 15, admitindo a terceirização do serviço de limpeza urbana, que deve ser promovida na modalidade de concessão do serviço público, por empresa especializada, sendo vedada, em qualquer hipótese, mera intermediação de mão-de-obra. Promoção de arquivamento que não se homologa. I RELATÓRIO O Procurador do Trabalho Fabiano Holz Beserra promoveu o arquivamento do Inquérito Civil /0 (fls. 21/22), autuado em razão da remessa de cópia de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região nos autos do Processo , em que se reconheceu vínculo de emprego entre a Cooperativa de Trabalho, Produção e Comercialização dos Trabalhadores Autônomos das Vilas de Porto Alegre Ltda. COOTRAVIPA e um cooperativado. Na promoção de arquivamento, pondera o Membro oficiante, em resumo, não vislumbrar a possibilidade de êxito no manejo de ação civil pública sobre a matéria, haja vista estar o Judiciário Trabalhista local dividido quanto à caracterização de vínculo de emprego entre os cooperados e a cooperativa em questão, já tendo havido decisão em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em que se reconheceu a idoneidade da COOTRAVIPA para fornecimento de mão de obra. É o breve relatório. 1

2 II FUNDAMENTAÇÃO O presente procedimento foi autuado em razão do encaminhamento ao Ministério Público do Trabalho de cópia do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região nos autos do Processo O Procurador do Trabalho Fabiano Holz Beserra promoveu o arquivamento do feito, sustentando, em síntese, que não se mostra ilícita a terceirização de serviços de limpeza urbana, sendo amplamente praticada no país, e, embora entendendo que esse serviço não possa ser executado por cooperativa, a Lei Municipal nº /09 o permite. Enfatizou, ainda, que há divisão de entendimento no Judiciário Trabalhista local sobre o real vínculo de emprego entre os cooperados e a cooperativa e que não vislumbra a possibilidade de êxito de uma nova ação civil pública sobre a matéria, haja vista que nos autos da ACP , reconheceu-se a idoneidade da COOTRAVIPA para fornecer/locar mão-de-obra. Com a devida venia do entendimento esposado pelo douto Órgão oficiante, entendo que o tema demanda maior investigação, tendo em vista os bens jurídicos envolvidos. Como é notório, a Administração Pública muitas vezes lança mão de contratos com empresas prestadoras de serviços para suprir a necessidade de recursos humanos e facilitar a execução de seus serviços, o que em determinadas situações não divorcia dos balizamentos constitucionais e legais, e conta, inclusive, com o respaldo da jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se verifica da Sumula nº 331. Todavia, a contratação de trabalhadores por meio de cooperativas, no âmbito da Administração Pública, para realizar atividades de limpeza urbana, é tema que vem sendo enfrentado pelos Tribunais Trabalhistas, inclusive por provocação do Ministério Público do Trabalho, já que envolve a execução de serviços essenciais do ente contratante, tratando-se, portanto, de serviços ligados à atividade fim da administração pública. Nesse esteio, imperioso registrar que a intermediação irregular de mão de obra, além de provocar evidentes prejuízos aos trabalhadores, se 2

3 desdobra em fraude ao princípio constitucional estampado artigo 37, inciso II, da Carta Magna, que tornou obrigatória a realização de concurso público para admissão de trabalhadores. No caso específico destes autos, verifica-se que o Município de Porto Alegre terceirizou o serviço de limpeza urbana à Cooperativa de Trabalho, Produção e Comercialização dos Trabalhadores Autônomos das Vilas de Porto Alegre Ltda. COOTRAPIVA, tendo o Poder Judiciário constatado nos autos do Processo a ocorrência de terceirização irregular e reconhecido vínculo de emprego com a referida Cooperativa, haja vista estarem evidenciados todos os elementos que o configuram. Vale ponderar, nesse contexto, que não obstante o serviço de limpeza urbana por cooperativas tenha sido autorizado pela Lei Municipal nº /09, o direito do trabalho é pautado pelo princípio da primazia da realidade, importando a realidade dos fatos, não se aferindo a regularidade de uma cooperativa em elementos meramente formais. Por seu turno, o art. 442 da CLT é claro ao estabelecer que: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Isso implica dizer que a verdadeira cooperativa detém os próprios meios de produção, em que os cooperativados detêm autogestão da associação. No caso sob exame, o acórdão que respalda a denúncia não identificou a condição de gestão dos cooperativados no âmbito da associação. De outra parte, no que toca à terceirização de mão de obra em serviços de limpeza urbana, vale lembrar as palavras do colega Gustavo Filipe Barbosa Garcia, para quem a atividade meio é aquela de mero suporte, que não integra a essência das atividades empresariais do tomador. 1 Desse modo, em princípio, o serviço de limpeza urbana não poderia ser considerado atividade meio da Administração Pública, pois consiste em serviço essencial à sociedade, integrado ao núcleo do tomador público. Não obstante o entendimento acima esposado, o Ministério Público do Trabalho, por sua Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades 1 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Ed ver. Atal. E ampl. São àulo: Método, 2008, p

4 Trabalhistas na Administração Pública - CONAP, tem admitido a possibilidade de terceirização de serviços de limpeza urbana, desde que promovida através da figura da concessão do serviço público, por empresa especializada, sendo expressamente vedada a mera intermediação de mão de obra, conforme se verifica da Orientação 15, abaixo colacionada: Terceirização. Limpeza urbana. Possibilidade. É possível a terceirização do serviço público de limpeza urbana, desde que feita por empresa especializada, que assuma a integralidade do serviço, possuindo para tanto os meios materiais e siga os preceitos da Lei 8.987/95. A terceirização deve ser promovida através da figura da concessão do serviço público, seja com empresa privada, seja com entidade da administração pública indireta, sendo vedada em qualquer hipótese mera intermediação de mão-de-obra. A propósito, vale transcrever o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho esposado nos autos do Processo RR , de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta (2ª Turma), que imputou à Administração Pública responsabilidade pelos créditos do reclamante, por praticar terceirização ilícita ao intermediar mão de obra através de cooperativa fraudulenta, in verbis: TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. COOPERATIVA FRAUDULENTA. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR E FRAUDE PERPETRADA PELAS DUAS RECLAMADAS, O QUE É SUFICIENTE PARA COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE CULPA NA CONDUTA DO ENTE PÚBLICO CONTRATANTE COM SUA CONSEQUENTE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 186, 927, CAPUT, E 942 DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal 4

5 e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, no caso em que restar demonstrada a irregularidade da contratação de prestação de serviços pelo ente público, é esse claramente responsável pelos créditos do reclamante, por sua conduta flagrantemente culposa e fraudulenta ao praticar uma terceirização ilícita. No caso, o Tribunal a quo expressamente registrou que o reclamante não era cooperado, mas sim verdadeiro empregado da Cooperativa que fornecia irregularmente mão de obra ao ente público, tendo concluído que restou patente a fraude perpetrada pelas duas reclamadas, o que, por si só, é suficiente para atribuir ao ente público a responsabilidade pelos créditos do reclamante, não apenas com fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil, mas também com amparo no artigo 942, do citado código, que estabelece a responsabilidade patrimonial de todos os que participaram da prática ilícita, ou seja, os autores do dano. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana da Administração Pública, nos casos de terceirização ilícita, decorre da sua conduta ilícita - prática de fraude - acerca da terceirização celebrada com cooperativa fraudulenta, e não, simplesmente, do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Portanto, se as duas reclamadas praticaram fraude em relação à terceirização de serviços, não se aplica o disposto no artigo 71, 1º, da Lei nº 8.666/93 para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, de cuja incidência somente se pode razoavelmente cogitar quando há regularidade do contrato de prestação de serviços, o que comprovadamente, não se verificou, no caso dos autos, conforme expressamente registrado no acórdão regional. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: -SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...)IV - O inadimplemento das 5

6 obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Tendo em vista a prática de ato ilícito caracterizado pela fraude perpetrada pelas reclamadas, está evidenciada a culpa do ente público capaz de autorizar sua responsabilização subsidiária. (sem negrito no original) Desse modo, pedindo vênia ao douto Membro oficiante, entendo que o acórdão regional encaminhado revela indício de que a cooperativa seria mera intermediadora de mão de obra, o que, se confirmado, implicariam diversos prejuízos aos ditos cooperativados, sendo necessário, ademais, averiguar se a terceirização noticiada nos autos se verificou nos moldes da Orientação nº 15 da CONAP, sem quaisquer desvirtuamentos, tendo-se em conta, ainda, que a atividade de limpeza urbana é serviço público, que deve ser executada diretamente ou mediante regime de concessão ou permissão (artigo 30, V, CF). Por derradeiro, não obstante a informação de que se reconheceu a legitimidade da COOTRAVIPA para o fornecimento de mão de obra, segundo decisão proferida nos autos de ação civil pública, os presentes autos não permitem saber se tal legitimidade teria sido reconhecida, inclusive, para intermediação ligada ao serviço público de limpeza urbana, considerando se tratar de atividade fim da administração pública. III CONCLUSÃO À vista do exposto, não homologo a promoção de arquivamento e devolvo os autos à origem para a adoção das providências pertinentes. Brasília, em 15 de fevereiro de ANTONIO LUIZ TEIXEIRA MENDES Membro da CCR Relator 6