Organização social, parceria público privada e fundação estatal

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1 Organização social, parceria público privada e fundação estatal Valéria Alpino Bigonha Salgado Diretora de Inovação e Melhoria da Gestão Secretaria de Gestão Pública Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

2 Valéria Alpino Bigonha Salgado Diretora de Inovação e Melhoria da Gestão Secretaria de Gestão Pública Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão A Administração Pública P no Estado Democrático

3 Objetivo da Administração Pública Brasileira: viabilizar o ideal político nacional de Estado Democrático de Direito estabelecido na Constituição Federal

4 Desafio da Administração Pública Brasileira: 4

5 Pacto político em favor da centralidade dos direitos fundamentais e sociais soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político (CF, art. 1º) 5 Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição CF art. 1º, parag. Único) Prevalência dos valores e vontade do povo Justiça, solidariedade Igualdade social Desenvolvimento Ninguém será obrigado a nada, a não ser por força de lei Orientação para a segregação das funções de legislar, executar e julgar (CF, art. 2º) Em defesa da ordem democrática

6 Gestão por resultados Transparência Prevalência do interesse público Observância do Regime Administrativo Direito Público Supremacia dos valores sociais atualização constante da lei

7 Plano Constitucional opção política em favor da democracia e de uma sociedade plural, justa, livre e solidária Requer: Estado aberto aos cidadãos (participação) Burocracia forte e profissional, mas sujeita à regulação política dos cidadãos Estado soberano e legitimado, capaz de promover a concertação interna e externa e regular as forças políticas em favor do equilíbrio

8 Atual cenário da Administração Pública Administração autocentrada, com traços burocráticos e patrimonialistas Ordenamento jurídico obsoleto, fragmentado e inadequado Cultura de desconfiança a na discricionariedade do administrador Foco no controle do ato/processo e não no resultado Falta de teconologias gerenciais p/ novos desafios (área( social, infraestrutura...)

9 Modelo de gestão pública para o Estado Democrático Brasileiro Maior capacidade de governança Novas bases de governabilidade Relações de confiança entre estado, mercado e sociedade

10 Orientação político tico- estratégica Papel indispensável do Estado na formulação de políticas, na regulação da competividade e na promoção do bem comum da sociedade

11 A gestão pública p democrática, voltada para resultados requer: 1 - Superação do modelo autocentrado de administração públicap Os mecanismos de planejamento, implantação, acompanhamento, avaliação e controle da ação pública são, em sua maior parte internos, realizados por instituições públicas. É fundamental assegurar compromisso em relação às s demandas da sociedade e abrir canais à participação social por meio da transparência, da ampliação dos espaços de controle social, da discussão pública e da implementação colaborativa das políticas públicas.

12 A gestão pública p democrática, voltada para resultados requer: 2 Defesa dos Direitos dos Usuários dos Serviços PúblicosP Promover um amplo debate nacional sobre os direitos dos cidadãos em relação aos serviços públicos e os mecanismos de defesa desses direitos Política de Atendimento ao Cidadão Carta de Serviços Proposição de anteprojeto de lei Inserção ativa do cidadão no Estado!

13 A gestão pública p democrática, voltada para resultados requer: 3 Investimento na capacidade de coordenação governamental Desenvolver capacidade de gestão estratégica dos recursos públicos e de articulação e integração de políticas públicas: Coordenação de governo entre os órgãos centrais, suas entidades descentralizadas, governos subnacionais e organizações do terceiro setor

14 A gestão pública p democrática, voltada para resultados requer: 4 Investimento em novas tecnologias de gestão Desenvolver métodos e instrumentos de governança adequados aos novos desafios do Estado Brasileiro, especialmente na atuação na área social Gerar tecnologias gerenciais para atuação em sistemas federativos de implantação de políticas públicas Diferenciar soluções para governos federal, estaduais e municipais

15 DL 200, de 1964 Lei 4320, de 1967 Lei 8.666, de 1993 Lei , de 1994 (PPP) Lei 8958, de 1994 (fundações de apoio) LC 101, de 2000 Lei 9.637, de 1998 (OS) Lei 9.790, de 1999 (OSCIP) Leis agências reguladoras, 2000

16 A gestão pública p democrática, voltada para resultados requer: 4 Investimento em novas tecnologias de gestão Desenvolver métodos e instrumentos de governança adequados aos novos desafios do Estado Brasileiro, especialmente na atuação na área social Gerar tecnologias gerenciais para atuação em sistemas federativos de implantação de políticas públicas Diferenciar soluções para governos federal, estaduais e municipais

17 A gestão pública p democrática, voltada para resultados requer: 5 Garantia de segurança a jurídica à ação governamental Garantir base jurídica segura à formulação, implementação e defesa das políticas públicas Diminuir o contencioso e o processo de judicialização da ação do Poder Executivo e o ativismo judicial Estancar o processo de criminalização do gestor público e construir novas bases jurídicas para ação pública que favoreçam a obtenção dos resultados esperados pela sociedade

18 Orientações Constitucionais O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado, por ele nomeados e exonerados. Compete privativamente ao Presidente da República, na forma do art. 84 da Constituição, exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal e dispor sobre a organização e o funcionamento da pública administração federal, na forma da lei.

19 Orientações Constitucionais A lei organiza o Poder Executivo por áreas de competência (a cargo dos ministros de estado)

20 Descentralização Administrativa: a Administração Pública Indireta Ocorre a critério da Administração e por autorização legal específica Podem ser descentralizadas da Administração Direta: Atividades/serviços privativos de Estado Atividades/serviços não privativos de Estado

21 Atividades/serviços privativos de Estado À luz da Constituição Federal: Atividades/serviços não privativos de Estado

22

23 Atividades não- privativas de Estado Atividades de = interesse público p exercidas pelo particular

24 Parceria entre o Poder Público P e entidades civis sem fins lucrativos deve decorrer da capacidade da sociedade de contribuir e não apenas de receber recursos (financeira, técnica, de mobilização/associação, de gestão democrática, dentre outros) A necessidade de flexibilizar a gestão pública não deve ser a razão para transferir funções de Estado para a sociedade civil

25 Administração Pública Sociedade e Mercado Eixo das ordenadas Ordem Social Atuação direta, por meio da Administração Pública Direta e Indireta Atuação indireta, por meio e da colaboração Estado e agentes sociais 0 Eixo das abscissas Ordem Econômica Atuação direta, por meio da Administração Pública Direta e Indireta Atuação indireta, por meio de relações contratuais entre Estado e agentes de mercado

26 Administração Pública Sociedade e mercado Ordem Social Ordem Econômica Competências legais 1. Intervenção direta do Estado 2. Estruturas estatais 3. Atividades e serviços públicos 4. competências estatais outorgadas aos órgãos e entidades estatais pela lei 1.Ação complementar do particular 2.Estruturas privadas 3.Atividades e serviços de interesse público 4.Não é delegação acordos de parceria parcerias 1.Terceirização de atividades e serviços 2.Estruturas privadas 3.Atividades e serviços de mercado contratos

27 Ordem Social Administração Pública Estruturas públicasp Atividades e serviços públicos Descentralização Administrativa Sociedade e mercado Estruturas privadas: Atividades e serviços (privados) de interesse público Cooperação Ordem Econômica Estruturas públicasp Atividades e serviços públicos Descentralização Administrativa Estruturas privadas: Atividades e serviços privados Terceirização

28 utilização de espaço o cartesiano para representar o continuum de formas de atuação:...construído com base nos seguintes fatores... Gradiente de formas de atuação estatal na manutenção da ordem econômica e na ordem social

29 Fatores a serem considerados no arranjo institucional das estruturas do aparelho do Estado 1. Natureza das competências exercidas: atividades e serviços que impliquem ou não poderes de estado/atividades de interesse público, p exercidas pelo particular 2. Natureza do ente instituidor 3. Direito de propriedade: patrimônio, recursos e governança 4. Modelo do sistema de governança 5. Financiamento 6. Regime jurídico aplicável 7. Formas de controle

30 Maior índice de razão pública (+ )centralizador (+) concentração de poder (+ )autoridade pública (-) plural Maior índice de razão privada (-) centralizado (-) concentração de poder (-) autoridade estatal e (+) autoridade privada (+) plural

31 Fundação Civil - conceito Conceito originalmente relacionado com filantropia e solidariedade, as fundações nascem sob os auspícios do direito privado. No Código Civil, é a entidade instituída por particulares em vida ou por testamento Patrimônio personalizado para consecução de fim social (art. 62 CC) Após instituída a fundação civil, seu patrimônio se desprende da figura do instituidor e passa a ser velado pelo Poder PúblicoP blico, por meio do Ministério Público. Em caso de extinção, o patrimônio é destinado a outra fundação de mesma finalidade. CC define as áreas de atuação em que podem ser instituídas fundações civis: religiosa, morais, culturais ou de assistência (lato sensu)

32 Fundação Pública Histórico Institucionalizada pelo Decreto-lei nº 200, de 1967 (como pública de direito privado) Decreto-Lei nº 900, de 1969: retira a fundação pública da administração indireta, sujeitando-a apenas às regras gerais do Código Civil (sem supervisão ministerial e controle interno e externo) Lei nº 7.596, de 1987: altera a redação do Decreto-lei nº 200, de 1967 e reintegra as fundações públicas na Administração Indireta (art. 4º, II); Constituição Federal de 1988, em seu texto original não tratou da fundação pública de direito privado e estabeleceu sobre a fundação pública p com regime jurídico semelhante ao da autarquia. autarquização das fundações públicas de direito privado instituídas no âmbito do Governo Federal por força das leis que estabeleceram sobre os regimes administrativos, a exemplo da Lei 8.112/90

33 Fundação Pública Histórico Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou a redação do art. 37, inciso XIX da Constituição: reestabelece a natureza pública p de direito privado das fundações ões, cuja criação é autorizada pela lei como as empresas estatais somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

34 Fundação Pública Histórico PLP nº 92/2007: Regulamenta o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal: dispõe sobre as áreas em que podem ser instituídas fundações publicas de direito privado Substitutivo do Dep. Pedro Henry: acresce ao PLP disposições sobre o estatuto jurídico das fundações públicas de direito privado: regime CLT, sistema de penhora especial, contrato de serviços, dentre outros PLP ainda não apreciado no CN Criação de fundações públicas de direito privado (fundações estatais) por estados e municípios brasileiros, a exemplo do SE e RJ ADI contra as leis estaduais do SE e do RJ questionamento sobre natureza de lei complementar da lei do RJ e base legal para constituição das fundações do SE, tendo em vista a ausência da lei complementar

35 Fundação Pública Histórico Na ausência da Lei Complementar mencionada no inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, o art. 5º, 5, IV, do DL 200 é o definidor do campo de atuação das fundações públicas: p desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. Há duas categorias de fundações públicas: Fundação pública de direito privado, instituída na forma prevista no Decreto-Lei n 200 e no art. 37, inciso XIX da Constituição; e Fundação pública de direito público, instituída com estatuto jurídico semelhante à de autarquia.

36 Fundação pública: de direito público ou de direito privado Constitui forma de descentralização administrativa para o desenvolvimento de atividades na área social Pode ser constituídas a partir da destinação de patrimônio público ou pela institucionalização de competência pública na área social (instituto personalizado) Seu patrimônio, em caso de extinção reverte para o Poder Público. Instituída em áreas de atividades públicas sem fins lucrativos.

37 Natureza Ministério do Planejamento Secretaria de Gestão Pública Departamento de Inovação e Melhoria da Gestão Fundação Pública De direito público De direito privado Criação Por lei Autorização legislativa e registro no Cartorio Estrutura decreto Ato do conselho curador/de administração Cargos/ empregos Regime de pessoal Administração indireta Cargos criados por lei estatutário Administração Indireta Empregos criados pelo Conselho com autorização da Adm Direta Celetista, com regras de direito público (concurso, teto) Orçamento LOA Aprovado por decreto (se for independente) patrimônio 100% público 100% público

38 Regime de compras Ministério do Planejamento Fundação Secretaria de Gestão Pública Departamento de Inovação e Melhoria da Gestão De direito público Licitação De direito privado Licitação precatórios emite Não emite. penhora Bens impenhoráveis Regime de Penhora Especial (Código de Processo Civil) Orientação jurídica Sistema contábil e financeiro Controle interno e externo Sistemas administrativos AGU Lei e LDO Contabilidade pública Submete-se De direito público Própria Contabilidade privada Submete-se Próprios (de direito privado) imunidade tributária Tributária (sem isenção previdenciária)

39 Fundação Pública Caso emblemático FUNPRESP - criação autorizada pela Lei nº /2012 instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais. Fundação Pública de Direito Privado, vinculada à Administração Indireta do Poder Executivo

40 Fundação Pública de Direito Privado As fundações públicas adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando a demais disposições do Código Civil concernentes às fundações (art. 5º, 3º) As fundações públicas são, portanto, de direito privado, mas NÃO DO CÓDIGO CIVIL, tendo regime jurídico próprio, não incidindo sobre elas o disposto nos arts. 62 a 69 do CC, nem os arts a do CPC, sobre a organização e fiscalização das fundações.

41 Vinculos de Cooperação Paraestatais Previsão direta da Constituição ou da lei: A cooperação públicop blico-privado decorre da vontade e decisão diretas do Poder Legislativo SSA, Corporações Profissionais, Ofícios Públicos, P ONS, CPQd, FGV Infralegais Autorizados por lei e celebrados por ato do Poder Executivo: A cooperação públicop blico-privado decorre da vontade e decisão do Poder Executivo OS, OSCIP, Fundação de Apoio, Ag.Del.Águas,conveniadas guas,conveniadas

42 Vinculos Paraestatais Não exercem competências públicas: executam atividades de interesse público de natureza continuada NÃO É DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Vínculo de cooperação perene (garantido pela lei ou Constituição) Prestam serviços de interesse público p direcionado à população Atuam no setor de inovação e tecnologia ou Atuam na área de articulação e mobilização social e de agentes do setor produtivo em apoio a políticas públicas. p

43 Constituída por instrumentos infra-legais Instrumento de formalização da parceria Organização Social Entidade Delegatária Aguas Fundação de Apoio OSCIP Conveniada Contrato de gestão (Lei 9.637/98) Contrato de gestão (Lei 9.433/97) Convênio (Lei 8.958/1994) Termo de Parceria (Lei 9.790/99) Convênio (LDO)

44 Quando o Poder Executivo qualifica uma associação ou fundação como OS, delegatária de águas, OSCIP ou fundação de apoio, o objetivo é ampliar a sua capacidade de regulação ão,, por meio do aumento da oferta de serviços sociais à população e da realização indireta de outras atividades de interesse públicop blico.

45 O vínculo v de cooperação não altera a natureza jurídica da entidade e nem sua característica de entidade privada (CF, art. 5º 5, XVII, XVIII e XX): Não se sujeitam ao regime jurídico de direito público p que recai sobre a Administração Pública P inclusive sobre o controle da sua gestão Submetem-se às s regras previstas no contrato/convênio que celebram com o Poder Publico (inclusive sobre pessoal e compras não é concurso e nem licitação ) Prestam contas à Administração Pública P a respeito do cumprimento dos compromissos contratuais (CF, art. 70). Não prestam contas de sua gestão aos órgãos de controle da Administração Pública

46 lei quadro : : autoriza o Executivo a selecionar entidade e com ela estabelecer er relação de cooperação Qualificação por ato do Executivo Organização Social Entidade Delegatária Aguas Parceria de longo prazo Atividades/serviços de interesse público de natureza continuada Mecanismos de co-gestão Fundação de Apoio OSCIP Conveniada Parceria de curto e médio prazo Projetos ou atividades de curto prazo Ordem social

47 Organização Social Titulação concedida pelo Poder Público a associação ou fundação privada, instituída por particulares Relação de parceria e fomento: é uma forma de colaboração com entidades civis sem fins lucrativos, de longo prazo regulada pela Lei nº 9.637/98 Não é compra de serviços Não se aplica o conceito de licitação. Critérios de seleção de OS devem ser explicitados na lei ou no regulamento. OS não recebe recursos orçamentários e sim recursos financeiros a título de fomento (por transferência)

48 Organização social Fomento: Não é pagamento por serviços mas fomento à atividade- fim da OS Importância dos processos de negociação e avaliação do contrato de gestão Garantias à relação de longo prazo com prestação de serviços de interesse social continuados Renúncia ncia ao patrimônio por parte da OS Participação majoritária ria do Poder PúblicoP blico e sociedade civil no Conselho de Administração (controle público e social) CA principal instância decisória Qualificação depende da conveniência e oportunidade administrativa

49 Levantamento Nacional de OS, OSCIP e SSA 2008/2009 Principais Requisitos do Modelo OS previstos em lei 1. Na extinção, incorporação integral do patrimônio à outra OS ou ao P.Público EST % MUN % Participação do Poder Público no Conselho de Administração (CA) Participação do Poder Público + Sociedade no CA superior a 50% Aprovação do P. Público: conveniência e oportunidade da qualificação CA aprova proposta de orçamento e programa de investimento da OS CA aprova plano de cargos, salários e benefícios CA designa a diretoria CA aprova alteração estatuto e extinção da entidade CA aprova regulamento próprio de compras CA aprova relatórios de execução do CG CA Fiscaliza cumprimento diretrizes e metas e demonstrativos financeiros e contábeis Celebração de Contrato de Gestão para formalizar a parceria Fiscalização do Contrato de Gestão pelo Poder Público Comissão de Avaliação do desempenho e resultados do CG Desqualificação por descumprimento do Contrato de Gestão 67 86

50 Parceria entre o Poder Público e entidades civis sem fins lucrativos deve decorrer da capacidade da sociedade de contribuir e não apenas de receber recursos (financeira, técnica, de mobilização/associação, de gestão democrática, dentre outros) A necessidade de flexibilizar a gestão pública não deve ser a razão para transferir funções de Estado para a sociedade civil

51 Atividade de interesse público Organização Social Natureza continuada OSCIP Projeto/atividade de curto e médio prazo Qualificação Presidente da República Ministro da Justiça Iniciativa da Qualificação Requisitos qualificação Forma de seleção da entidade Instrumento de cooperação Modelo de gestão Privativa da Administração Pública Estatutários + conveniência e oportunidade da Adm. Discricionária da Administração e aprovação do PR Contrato de gestão: fomento à ação continuada Mecanismos de co-gestão: Cessão de pessoal Cessão de bens móveis e imóveis ADI no STF contra OS Federal Da Entidade estatutários Obrigatória a seleção de projetos + aprovação do Conselho de Política Pública Termo de parceria: fomento a projeto Cessão de bens móveis e imóveis Enrijecimento das normas (Decreto + portaria)

52 Parceria público p privada Constituição Federal art. 175 Incumbe ao Poder Público, P na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicosp

53 Parceria público p privada PPP Lei , de normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada é o contrato de concessão que envolve contraprestação pecuniária do Poder Público ao parceiro privado Acima de 20 milhões de reais Prestação de serviços por + de 5 anos Não pode ter como objeto único o fornecimento de mão-de deobra e de equipamentos ou execução de obra públicap

54 Parceria público p privada PPP modalidade patrocinada Serviços aos cidadãos, com cobrança a de tarifas contraprestação pecuniária do poder público p ao parceiro privado modalidade administrativa Administração Pública P é usuária direta ou indireta Remuneração paga totalmente pelo Poder Público P em função de unidade definidas de uso ou critérios rios de desempenho.

55 PPPs no Setor Saúde Contrato de longo prazo entre o Governo e um ente privado (filantrópico ou lucrativo) para prover infraestrutura de saúde e serviços para pacientes (custeados pelo Governo) Não implica pagamento pelos cidadãos pelos serviços de saúde 100% SUS tratamento igualitário, na forma do contrato Regulação pública, na forma do contrato

56 PPPs no Setor Saúde Pagamento do operador é vinculado à sua performance PPPs podem mobilizar financiamento privado e aumentar o acesso da população ao sistema Transferem riscos do Governo para o setor privado (levantamento de capital para financiamento de construção e equipamento; tratamentos dos pacientes e segurança; manutenção do prédio e equipamentos; responsabilidade civil dos médicos, etc.)

57 PPP na saúde parceiro privado responsável pela execução dos projetos de arquitetura e engenharia, pelo financiamento, pela construção, pelo fornecimento de equipamentos e mobiliários, e pela prestação de serviços não assistenciais: Esterilização, Lavanderia, Limpeza, Manutenção predial, de equipamentos e de sistemas de informação, Nutrição, Portaria, Telefonia e Vigilância.

58 Riscos PPPs no Setor Saúde Exige alta capacidade de negociação e gestão de contratos Incidência de tributos federais, estaduais e municipais Exige extensas garantias públicas Não é atrativo para entidades filantrópicas

59 Fatores a que incidem na decisão política de descentralizar - destaques a) necessidade de descentralizar b) capacidade de descentralizar a descentralização não deve implicar a perda da capacidade de direção do Poder Público c) natureza da atividade, se privativa ou não privativa, se voltada à área econômica ou direcionada a fins sociais e os controles legais e normativos aplicáveis (regime administrativo) d) forças políticas que possam dar sustentação à proposta do Poder Executivo perante o Poder Legislativo d)capacidade de governança a e governabilidade a descentralização não deve representar perda da capacidade estatal de regulação risco de captura dos interesses públicos por privado

60 Fatores a que incidem na decisão política de descentralizar - destaques e) o grau de organização e preparo das forças políticas sociais para o accountability; ou seja, o nível de cidadania e de representação política das partes interessas nas atividade estatal a ser descentralizada, capaz de exercer controle social f) a capacidade financeira do Poder Público de arcar com os custos da descentralização; g) capacidade técnicat de coordenar e supervisionar a atividade da entidade descentralizada, com foco em resultado. Alternativas adequadas em determinado setor ou nível de governo podem ser inaplicáveis em outros Soluções geradas para responder a necessidades do Governo Federal podem ser inadequadas para Estados e municípios e vice-versa. versa.

61 Conclusões 1 Na ação a Direta da Administração Pública: P o objetivo e o direito de propriedade são exclusivamente públicosp Na cooperação públicop blico-privada: há h junção do interesse público p + interesse privado. O direito de propriedade é privado. Importante ter capacidade de gerir contratos de forma a garantir prevalência do interesse públicop

62 Conclusões 2 A cooperação públicop blico-privada deve decorrer da capacidade da sociedade de contribuir e não apenas de receber recursos (contribuição financeira, técnica, t de mobilização/associa ão/associação, ão, de gestão democrática, dentre outros) A necessidade de flexibilizar a gestão pública p não deve ser a razão para transferir funções de Estado para a sociedade civil

63 Conclusões É importante cuidar para que, na tentativa de alcançar ar novos domínios e novos patamares de prestação de serviços, não haja a transferência excessiva da capacidade, conhecimentos e poderes estatais, com impacto negativo no interesse o público

64 Muito Obrigada.