Fundação pública de direito privado

Transcrição

1 Administração Direta Autarquia Consórcio Público Empresa Pública Consórcio Público Sociedade Economia Mista Subsidiária Fundação pública de direito privado Administração Indireta Figura sujeita a polemicas doutrinárias e de jurisprudência. Ausente na estrutura do Executivo Federal 1

2 Conceito de Fundação 1) Conceito originalmente relacionado com filantropia e solidariedade 2) No Código Civil, é a entidade instituída por particulares em vida ou por testamento 3) É um patrimônio personalizado para consecução de fim social (art. 62 do Código Civil) 4) Após instituída a fundação, seu patrimônio se desprende da figura do instituidor e passa a ser velado pelo Poder Público, por meio do Ministério Público. Em caso de extinção, o patrimônio é destinado a outra fundação de mesma finalidade. 1) Código civil define as áreas de atuação em que podem ser instituídas fundações civis: religiosa, morais, culturais ou de assistência (lato sensu) 2

3 Fundação instituída pelo Poder Público 1) Na Administração Pública: constitui forma de descentralização administrativa para o desenvolvimento de atividades na área social 1) Pode ser constituída a partir da destinação de patrimônio público ou pela institucionalização de competência pública na área social (instituto personalizado) 3) Foi institucionalizada pelo DL nº 200/67 4) Seu patrimônio, em caso de extinção reverte para o Poder Público 5) Há dúvidas sobre a necessidade de velação do Ministério Público, visto que submete-se à supervisão ministerial 6) Instituída em áreas de atividades públicas sem fins lucrativos 3

4 Fundação pública de direito privado 1) Conceito DL/200: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 2) Alterações: DL nº 900/69, DL nº 2.299/86, Lei nº 7.596/87 a) DL nº 900/69 retira a fundação pública da administração indireta, sujeitando-a apenas às regras gerais do Código Civil (sem supervisão ministerial e controle interno e externo) a) Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987 reintegra a fundação pública de direito privado à administração indireta 4

5 Fundação pública de direito privado 2) O texto original da Constituição Federal de 1988 não previu a fundação pública de direito privado e estendeu o regime jurídico único aos servidores das fundações públicas (caput do art. 39 da Constituição) 1) A Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou a redação do art. 37, inciso XIX da Constituição e previu sua natureza pública de direito privado: criação autorizada pela lei como as empresas estatais 1) O deferimento da Medida Cautelar nº ( ) pelo Supremo Tribunal Federal, determinou o retorno do texto original do caput do artigo 39 da Constituição Federal que havia sido suprimido pela EC nº 19/1998, por irregularidades no rito de votação: levantou a polêmica jurídica sobre a possibilidade do Poder Público instituir fundações públicas de direito privado, no entendimento de que seria novamente obrigatório a adoção do regime estatutário para o seu pessoal. 5

6 Fundação pública de direito privado Ministra Cármen Lúcia do STF - Esclarecimento, constante dos autos do processo relativo à Adin nº (à fl.16), de 29 de novembro de 2007 (posterior à Medida Cautelar) A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados Aquela orientação constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional n. 19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existência de fundações de direito privado no âmbito da Administração Pública (edições posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC 19/98 deu nova redação ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de direito privado: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo á lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. A fundação foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito Privado): a lei não cria, apenas autoriza a sua criação, devendo o Executivo tomar as providências necessárias para o registro determinante do nascimento da pessoa jurídica de. E mais: lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica servir de panacéia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa autonomia (Idem, Ibidem) 6

7 Fundação pública de direito privado Ministro Menezes Direito do STF - Esclarecimento, constante dos autos do processo relativo à Adin nº 191-4, de 29 de novembro de 2007: A matéria chegou a suscitar muitas controvérsias na doutrina, mas, efetivamente, como disse a Ministra Cármen Lúcia, com a Emenda Constitucional nº 19, na realidade, restabeleceu-se a possibilidade da instituição de fundações sob o regime privatista, porque se retirou a expressão fundações de direito público e colocou-se as fundações ao lado da sociedade de economia mista e das empresas públicas. (Em voto do Ministro Menezes Direito, fl. 15). Com a Emenda Constitucional nº 19, de fato, já se manteve a possibilidade de o poder público criar fundações tanto de Direito Privado como de, porque depende do regime que a lei complementar expressamente determinar. Por esse motivo que, no dispositivo, no tocante às fundações, colocou-se a oração subordinada de acordo com a lei complementar, que vai determinar o seu alcance, o seu regime. (esclarecimento do Ministro Menezes Direito, fl. 17). 7

8 Fundação pública de direito privado Ministro Eros Grau do STF - Esclarecimento, constante dos autos do processo relativo à Adin nº 191-4, de 29 de novembro de 2007: Aprendi com o meu Professor no Largo de São Francisco, Silvio Marcondes, imenso comercialista, que escreveu um notável artigo sobre as fundações, que existem autarquias fundacionais, pessoas jurídicas de direito público, e as fundações, pessoas jurídicas de direito privado. (Em voto do Ministro Eros Grau, fl. 20) Autarquia fundacional é uma expressão clássica na doutrina desde o artigo do Silvio Marcondes. O Professor Celso Antonio usa exatamente a mesma expressão (Esclarecimento do Ministro Eros Grau, fl. 25) 8

9 Fundação pública de direito privado 3) Figura presente no ordenamento jurídico nacional e na estrutura dos governos estaduais e municipais: Fundap, Fundação SEADE, FURP Fundação do Remédio Popular 4) Fundações do Executivo Federal: após 1988, alteração nos sistemas administrativos com migração para normas de direito público. Nas leis de criação, permanecem como entidades públicas de direito privado Ex.: art. 243 da Lei nº 8.112/90 transformou os contratados sem concurso público das fundações públicas federais em estatutários, submetidos ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União 9

10 Fundação pública de direito privado: Fundação Estatal PLP nº 92/2007: Regulamenta o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal 10

11 art. 37, inciso XIX da CF somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. (Redação dada pela EC nº 19, de 1998) 11

12 Objetivos do Projeto das Fundações Estatais 1) delimitar as áreas em que o Poder Público pode instituir a fundação pública de direito privado: a) Em áreas não-exclusivas de Estado b) Em atividades que não sejam de domínio do poder econômico 2) atualizar sua legislação regulamentadora, de forma a restaurar e a disciplinar o uso desta figura jurídica na administração pública, ao lado das autarquias (e fundações autárquicas), das empresas públicas e das sociedades de economia mista 12

13 PLP n o 92/2007 Art. 1 o Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou privado, nesse último caso, para o desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva de Estado, nas seguintes áreas: I - saúde; II - assistência social; III - cultura; IV - desporto; V - ciência e tecnologia; VI - meio ambiente; VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, 14 e 15, da Constituição; VIII - comunicação social; e IX - promoção do turismo nacional. 1 o Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na área da saúde também os hospitais universitários federais. 2 o O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal sob a forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho universitário. Art. 2 o Esta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação. 13

14 Ordem Social Ordem Econômica A fundação estatal não é nova categoria jurídica do Estado: Administração Direta Autarquia Consórcio Público Empresa Pública Consórcio Público Sociedade Economia Mista Subsidiária É uma entidade pública descentralizada Integra a administração pública indireta Sua posição dentro da estrutura do Estado é similar à das empresas estatais Administração Indireta 14

15 Empresa Estatal Fundação Estatal Atua no mercado e presta serviços tarifados, voltada para a obtenção de lucro É a ação direta do Estado na prestação de serviços públicos sociais Não pode atuar no mercado e não tem objetivo de lucro 15

16 Em seu novo formato: Preservam-se as suas características de ente da administração indireta, sujeita à supervisão dos órgãos da administração direta e aos mecanismos de controle interno e externo do Estado e à observância dos dispositivos do art. 37 da Constituição Federal, inclusive no que se refere à realização de concurso público e submissão às regras legais para compras e contratos Introduzem-se requisitos sintonizados com o paradigma da gestão pública participativa e democrática, ou seja com os princípios do SUS tais como a previsão de um sistema de governança ampliado, com participação social e a adoção de mecanismos de gestão por resultados 16

17 O que é a fundação estatal? Ente público, da administração indireta do Estado, ao lado das autarquias, fundações autárquicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Criada a partir de autorização legal para o exercício de atividades públicas em áreas que não exigem o uso do poder de polícia do Estado Suas competências são estabelecidas pela lei de criação, assim como seu sistema de governança e outras definições básicas É supervisionada pela administração direta 17

18 O que é a fundação estatal? Observa os dispositivos constitucionais que regulam o regime administrativo da administração pública direta e indireta (art. 37, art. 70, art. 165, dentre outros): - obrigatoriedade de concurso público - obrigatoriedade de realizar licitação, de acordo com a Lei controle da CGU e TCU 18

19 O que é a fundação estatal? Governança democrática: mecanismos de controle social e de participação no processo decisório. Processos de gestão abertos à integração da ação federativa: mecanismos de governança que favorecem à participação de outros entes federados e facilitam a elaboração de planejamento integrado da ação governamental Gestão por resultados: rompe com o tradicional sistema de manutenção do estado e passa a ser financiada com base na sua capacidade de gerar resultados. Regime administrativo adequado à atuação estatal direta em áreas não privativas: por não exercer funções de fiscalização, regulação e outras atividades que exigem o poder de polícia, tem um regime administrativo similar ao das empresas estatais (como Correios, HCPA, GHC, Hemobrás, EMBRAPA, Banco do Brasil, Petrobras, dentre outros) 19

20 Pode remunerar com valores de mercado, plano de cargos e empregos próprio, FGTS, acordo coletivo, benefícios diferenciados, prêmios de produtividade. Pode ter um quadro de cargos em comissão mais fechado ao livre provimento do que a administração direta. Promove a profissionalização 20

21 Assina um contrato de serviços com o Estado e ganha autonomia orçamentária: base: art. 37, 8º da CF Não é uma unidade orçamentária e tem uma nova forma de relacionamento com o Orçamento dentro da LOA. É um ente do Estado e pode ser reintegrado novamente, a qualquer momento, na administração direta, mediante comando legal Seu patrimônio é público e não pode ser alienado 21

22 Diferente dos modelos de parceria e fomento que o Estado estabelece com organizações privadas OS, OSCIP e Fundação de apoio são todas entes eminentemente privados, criados por particulares. Não integram a administração pública. É o contrato de gestão, termo de parceria ou convênio que assinam com o Poder Público que estabelece a parceria. A fundação é criada por lei. As OS, OSCIPs e fundações de apoio, não estão sujeitas à supervisão ministerial. O controle interno e externo fiscaliza apenas o contrato que assinam. Contratam sem concurso público e demitem sem critérios. Seu patrimônio é totalmente privado. 22

23 Dotada de sistema de governança colegiada Órgão decisor colegiado com: (1) representação majoritária do Governo (importante mecanismo de supervisão) (2) Participação Social - representantes da sociedade civil no do Conselho de Administração (3) Conselho Consultivo Social vinculado ao Conselho de Administração (usuários e trabalhadores) (4) Conselho Fiscal 23

24 Objetivo do Projeto Fundação Estatal: ESTATIZAR viabilizar um formato jurídico dentro do estado adequado para as atividades estatais que não exigem o uso do poder de autoridade do Estado, notadamente aquelas de prestação de serviços considerados essenciais, em que a iniciativa privada possa atuar de forma complementar ao Estado 24

25 Andamento do PLC 92/2007 no Congresso Nacional COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA: Relator Pedro Henry aprovado com apresentação de substitutivo COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA: Relator Tadeu Filipelli aprovados o PLC e seu substitutivo Plenário da Câmara dos Deputados aguardando votação 25

26 Fundação pública de direito público Figura jurídica introduzida pela Constituição Federal de 1988 Substrato jurígeno similar ao da autarquia: regida pelo direito público e, portanto, dotada dos poderes e controles próprios para o exercício do poder de polícia do Estado Polêmica jurídica em relação a esse instituto: É espécie do gênero autarquia? 26

27 No Executivo Federal Administração Direta Autarquia Consórcio Público Empresa Pública Consórcio Público Sociedade Economia Mista Subsidiária migração do regime das fundações para o direito público: engessamento da ação pública na área social (em função de dispositivos de legislações específicas dos sistemas administrativos) Administração Indireta 27