JUSTA CAUSA. Do empregado Do empregador Culpa recíproca Comum acordo Doméstico e outras justas causas previstas na CLT e normas esparsas

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1 JUSTA CAUSA Do empregado Do empregador Culpa recíproca Comum acordo Doméstico e outras justas causas previstas na CLT e normas esparsas

2 1ª edição ª edição 2018

3 MELCHÍADES RODRIGUES MARTINS Juiz do Trabalho Aposentado do TRT da 15ª Região. Mestre em Direito: Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior. JUSTA CAUSA Do empregado Do empregador Culpa recíproca Comum acordo Doméstico e outras justas causas previstas na CLT e normas esparsas De acordo com a Reforma Trabalhista trazida pela Lei n , de ª edição

4 EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Junho, 2018 Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI X Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: FORMA CERTA Versão impressa LTr ISBN Versão digital LTr ISBN Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Martins, Melchíades Rodrigues Justa causa: do empregado, do empregador, culpa recíproca, comum acordo, doméstico e outras justas causas previstas na CLT e normas esparsas: de acordo com a reforma trabalhista trazida pela Lei n , de / Melchíades Rodrigues Martins. 2. ed. São Paulo: LTr, Bibliografia. Contratos de trabalho Brasil 2. Empregados Demissão Brasil I. Título CDU-34: (81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Demissão por justa causa : Direito do trabalho 34: (81)

5 Dedicatória A minha companheira de mais de 50 anos, Maria Lydia, e as filhas Ana Paula e Flávia, filhos Fernando e Eduardo, genros Antonio e Vinicius, nora Vanessa e, finalmente os meus netos: Nathalia, Victor, Guilherme e Miguel, os quais me ensinaram a importância do verdadeiro sentido da vida e de família.

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7 SUMÁRIO Nota da 2ª Edição Apresentação da 1ª edição PARTE I CAPÍTULO I Contrato de Trabalho. Subordinação Jurídica. Poder Diretivo do Empregador. Direitos e Deveres do Empregador e Empregado 1. Contrato de trabalho Subordinação jurídica A prestação do trabalho Poder diretivo do empregador Poder de organização Poder de controle Teletrabalho e o poder de controle do empregador Poder disciplinar. Natureza jurídica. Limites Poder disciplinar Natureza jurídica Limites do poder disciplinar Direitos e deveres do empregador e do empregado Deveres comuns do empregado e do empregador Dever de boa-fé Dever de colaboração PARTE II CAPÍTULO II Noções Propedêuticas da Justa Causa 1. Conceito de justa causa * 7 *

8 2. Denominação: falta grave ou justa causa Rol do art Sistema taxativo ou exemplificativo Tipos de penalidades. Advertência e suspensão. Multa. Justa causa Advertência e suspensão Multa Justa causa Comunicação da dispensa por justa causa. Norma coletiva Requisitos configuradores da justa causa Elementos subjetivos Elementos objetivos Tipicidade Gravidade da falta Nexo causal entre o ato faltoso e a punição Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Ato faltoso e a pena máxima Imediatidade entre ato faltoso e a penalidade (perdão tácito) Dupla penalidade pela mesma falta. Vedação CAPÍTULO III Outras Singularidades da Justa Causa 1. Ônus da prova na justa causa Princípio da isonomia na aplicação da justa causa Dosagem da pena disciplinar pela Justiça do Trabalho Conversão da dispensa imotivada (sem justa causa) em justa causa no curso do aviso- -prévio A justa causa no período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho Falta grave e pedido de demissão. Opção do empregado pela segunda alternativa Prescrição Justa causa e as verbas rescisórias Gratificação de Natal, ou 13º salário. Justa causa Férias proporcionais acrescidas de 1/3. Justa causa * 8 *

9 8.3. Salário-família. Justa Causa Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS e Justa causa Ação de consignação em pagamento. Justa causa. Depósito. Prazo. Mora do empregador. Multa do art. 477, 8º, da CLT Recurso de revista e Embargos para o TST. Matéria fática e de prova. Justa causa Recurso de revista. Matéria fática e de prova. Justa causa Recurso de embargos. Justa causa CAPÍTULO IV Ato de Improbidade (Art. 482, a, da CLT) 1. Considerações preliminares e conceito Campo de aplicação Teoria subjetiva Teoria objetiva Teoria mista Prejuízos ou não Falta grave que pode acontecer no serviço ou fora dele Aspecto criminal Ato único e o tempo de serviço do empregado na empresa Ato de improbidade. Presunção ou indício Ato de improbidade e a prova CAPÍTULO V Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento (Art. 482, b, da CLT) 1. Generalidades Incontinência de conduta. Conceito e campo de aplicação Incontinência de conduta e o assédio sexual A incontinência de conduta e o jogador de futebol Mau procedimento. Conceito e campo de aplicação Atos de incontinência de conduta e mau procedimento. Condições pessoais do faltoso. Local do trabalho ou não. Ato único Condições pessoais do faltoso * 9 *

10 4.2. Local de trabalho ou não Ato único Prova CAPÍTULO VI Negociação Habitual por Conta Própria ou Alheia Sem Permissão do Empregador e quando Constituir Ato de Concorrência à Empresa para a qual Trabalha o Empregado, ou for Prejudicial ao Serviço (Art. 482, c, da CLT) 1. Conceito Requisitos configuradores a) Negociação habitual ou concorrência desleal por conta própria ou alheia b) Não permissão do empregador b.1. Permissibilidade presumida e cláusula de exclusividade b.2. O aspecto intencional Atividade prejudicial ao serviço Ambiente da falta. Na empresa, fora dela, ou com a participação de terceiros Ato único Grupo econômico Prova e ônus da Prova CAPÍTULO VII Condenação Criminal do Empregado, Passada em Julgado, Caso não Tenha Havido Suspensão da Execução da Pena (Art. 482, d, da CLT) 1. Introdução Campo da aplicação Nexo com o contrato de trabalho Prazo de prisão Impossibilidade de prestação de serviço pelo empregado em razão de prisão Posterior revogação da condenação criminal transitada em julgado Suspensão e interrupção do contrato de trabalho * 10 *

11 8. Outras penas criminais que impeçam a prestação do trabalho Jogador de futebol Empregado estável Justa causa e processo-crime Prova. Ônus da prova CAPÍTULO VIII Desídia no Desempenho das Respectivas Funções (Alínea e do art. 482 da CLT) 1. Generalidades e conceito Campo de aplicação Culposa ou dolosa Negligência, imprudência e imperícia Única falta. Possibilidade Faltas toleradas pelo empregador A desídia e o aviso-prévio A garantia de emprego e a desídia Prova e ônus da prova CAPÍTULO IX Embriaguez Habitual ou em Serviço (Art. 482, f, da CLT) 1. Generalidades e conceito Campo de aplicação Embriaguez habitual, esporádica e em serviço Embriaguez funcional Ato único Código Civil (art. 4º, II) Contrato em curso. Aviso-prévio e interrupção ou suspensão do contrato de trabalho Situações excludentes Prova e ônus da prova * 11 *

12 CAPÍTULO X Violação de Segredo da Empresa (Art. 482, g, da CLT) 1. Generalidades e conceito Relação com o contrato de trabalho Tipos de segredos Conhecimento do segredo da empresa pelo empregado Distinção entre violação de segredo da empresa e concorrência desleal Distinção entre violação e revelação de segredo Violação de segredo da empresa. Campo de aplicação Violação parcial e tentativa de violação Violação de segredo e ato único Violação de segredo ilícito e a revelação a autoridade pública ou a terceiros Violação de segredo da empresa em processo judicial. Depoimento testemunhal Violação de segredo e o aviso-prévio Violação de segredo e a suspensão ou interrupção do contrato de trabalho Violação de segredo e o término do contrato de trabalho Direito empresarial Lei n , de 1996 segredo Violação de segredo e as empresas que compõem grupo econômico Violação de segredo e a empregada doméstica Violação de segredo e a prova CAPÍTULO XI Ato de Indisciplina ou de Insubordinação (Art. 482, h, da CLT) 1. Introdução Poder de comando e disciplinar Ato de indisciplina. Conceito e campo de aplicação Insubordinação. Conceito e campo de aplicação Atos de indisciplina e insubordinação. Ato único, local e o direito de resistência Ato único Local da falta Direito de resistência Prova * 12 *

13 CAPÍTULO XII Abandono de Emprego (Art. 482, i, da CLT) 1. Conceito Campo de aplicação Teoria objetiva Teoria subjetiva Abandono de serviço e abandono de emprego Abandono de emprego e ausências justificadas Presunção de abandono de emprego (Súmula n. 32 do TST) Abandono de emprego e força maior Abandono de emprego. Estabilidade e inquérito judicial Abandono de emprego e a convocação do empregado para reassumir suas funções por meio de publicação em jornal (anúncios classificados ou edital) Prova. Ônus da prova CAPÍTULO XIII Ato Lesivo da Honra ou da Boa Fama Praticado no Serviço Contra Qualquer Pessoa, ou Ofensas Físicas, nas Mesmas Condições, Salvo em Caso de Legítima Defesa, Própria ou de Outrem (Art. 482, j, da CLT) 1. Generalidade e conceito Honra e boa fama do empregador Honra objetiva e subjetiva Calúnia, difamação e injúria Código Penal Causas excludentes e situações especiais Animus corrigendi Animus consulendi Animus narrandi Animus defendi Animus retorquendi Animus jocandi Retratação Exceção da verdade Legítima defesa Emoção. Não é causa excludente A expressão no serviço. Alcance * 13 *

14 5. A expressão qualquer pessoa. Alcance Reiteração de faltas. Desnecessidade Intenção e sua valoração Tentativa e a sua valoração Ato lesivo à honra e à boa fama. Divulgação Peculiaridades Aviso-prévio trabalhado Suspensão ou interrupção do contrato de trabalho Culpa recíproca Ofensas físicas (excluídas as dirigidas aos superiores hierárquicos e empregador) Prova CAPÍTULO XIV Ato Lesivo da Honra e Boa Fama ou Ofensas Físicas Praticadas Contra o Empregador e Superiores Hierárquicos, Salvo em Caso de Legítima Defesa, Própria ou de Outrem (Art. 482, k, da CLT) 1. Introdução Generalidade e conceito. Ofensas físicas Empregador e pessoa física Superiores hierárquicos e empregador Grupo econômico Local da falta Expressão qualquer pessoa Reiteração de faltas Intenção e tentativa Ameaça Cumprimento de ordem e coação Legítima defesa. Excludente Legítima defesa putativa Prova CAPÍTULO XV Prática Constante de Jogos de Azar (Art. 482, l, da CLT) 1. Generalidades e conceito Fundamento para sua inclusão como justa causa * 14 *

15 3. Prática constante Campo de aplicação Habitualidade e ato único Contravenção penal e justa causa Altos empregados Prova CAPÍTULO XVI Perda da Habilitação ou dos Requisitos Estabelecidos em Lei para o Exercício da Profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado (Art. 482, m, da CLT) 1. Generalidades e conceito Direito comparado. Código de Trabalho português vigente (Lei n. 7/2009, fevereiro). Art Efeitos de falta de título profissional Considerações sobre a aplicação dessa modalidade de justa causa (Alínea m do art. 482 da CLT) que resulta na rescisão do contrato de trabalho Aspectos externos a serem considerados pelos empregadores diante dessa nova modalidade de justa causa Não violação à Constituição Federal (arts. 1º, I, III, e 6º) e extensão na aplicação de disposto na alínea m do art. 482 da CLT Prova e ônus da prova CAPÍTULO XVII Empregado doméstico Lei complementar n. 150, de 1º de junho de 2015 Justa causa. Culpa do empregado (art. 27, caput) 1. Conceito de empregado doméstico O empregado doméstico e as hipóteses de justa causa Prova CAPÍTULO XVIII Outras Justas Causas Previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e Normas Esparsas 1. Art. 158 da CLT. Segurança e Medicina do Trabalho Membro da CIPA. Art. 165 da CLT Ferroviário. Art. 240 da CLT Doméstico. Lei Complementar n. 150, de 1º (Vide Capítulo XVII) * 15 *

16 5. Contrato de aprendizagem. Art. 433, II, da CLT Greve. Lei n /89. Justa causa e greve abusiva ou ilegal Vale-Transporte. Lei n , de e Decreto n , de Trabalho temporário. Lei n /80, art CAPÍTULO XIX Justa Causa. Situações que Merecem Tratamento Especial 1. Generalidades A justa causa e o empregado exercente da função de confiança Justa causa e a utilização do e de outros meios informáticos. Restrição à privacidade do empregado Atleta Profissional de futebol Lei n , de PARTE III CAPÍTULO XX Noções Propedêuticas da Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho (Art. 483) 1. Considerações preliminares e conceito Gravidade da falta Princípio da imediatidade (perdão tácito) Nexo causal (relação de causa e efeito) entre o ato faltoso e a punição Comunicação da rescisão indireta Ônus da prova Pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho com permanência no emprego (art. 483, 3º, da CLT) Aviso-prévio e a rescisão indireta Morte do empregador, constituído em empresa individual. Rescisão do contrato. Faculdade do empregado ( 2º do art. 483 da CLT) CAPÍTULO XXI Quando Forem Exigidos do Empregado Serviços Superiores às suas Forças, Defesos por Lei, Contrários aos Bons Costumes, ou Alheios ao Contrato (Art. 483, a, da CLT) 1. Considerações preliminares Exigência de serviços superiores às suas forças * 16 *

17 3. Exigência de serviços defesos em lei Exigência de serviços contrários aos bons costumes Assédio sexual no ambiente do trabalho Serviços alheios ao contrato de trabalho CAPÍTULO XXII Rigor Excessivo (Quando for Tratado pelo Empregador ou por seus Superiores Hierárquicos com Rigor Excessivo Art. 483, b, da CLT) 1. Generalidades e significado de rigor excessivo Rigor excessivo. Campo de aplicação Empregador e superior hierárquico. Empresas do grupo econômico Reiteração de faltas Rescisão indireta e o assédio moral (Dano moral) Prova CAPÍTULO XXIII Correr Perigo Manifesto de Mal Considerável (Art. 483, c, da CLT) 1. Generalidades Requisitos configuradores da justa causa do empregador CAPÍTULO XXIV Descumprimento das Obrigações do Contrato (Não Cumprir o Empregador as Obrigações do Contrato Art. 483, d, da CLT) 1. Generalidades Não pagamento de salário Alteração de salário Atleta profissional. Arts. 28, II, e 31, 2º, da Lei n / Não depósito no FGTS Não fornecimento de trabalho ao empregado Alterações contratuais lesivas Alteração do local de trabalho Alteração do horário de trabalho Alteração da jornada de trabalho * 17 *

18 5.4. Alteração da função Falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social Descumprimento de normas de segurança e higiene do trabalho Não recolhimento da Contribuição previdenciária e do PIS Suspensão por mais de 30 dias (art. 474 da CLT) O menor e não mudança de função (art. 407, parágrafo único, da CLT) Permanência no emprego (art. 483, 3º, da CLT) Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até O final DA decisão do processo Suspensão da prestação de serviços ou rescisão do contrato (art. 483, 1º, da CLT) CAPÍTULO XXV Ato Lesivo da Honra e Boa Fama (Praticar o Empregador, ou seus Prepostos, Contra ele ou Pessoas de sua Família, Ato Lesivo da Honra e Boa Fama Art. 483, e, da CLT) 1. Generalidades Honra e boa fama Prepostos Grupo econômico Local da falta Família do empregado Reiteração de faltas, gravidade do ato e apreciação judicial Assédio moral e sexual Causas excludentes e situações especiais CAPÍTULO XXVI O Empregador ou seus Prepostos Ofenderem-no Fisicamente, Salvo em Caso de Legítima Defesa, Própria ou de Outrem (Art. 483, f, da CLT) 1. Generalidades Proteção da integridade física do empregado Prepostos * 18 *

19 4. Local da falta Apreciação da falta Intenção e tentativa Cumprimento de ordem e coação Ameaça Interrupção e suspensão do contrato de trabalho Legítima defesa. Excludente Legítima defesa putativa CAPÍTULO XXVII Redução de Trabalho por Peça ou Tarefa e Afetação do Salário (Art. 483, g, da CLT) 1. Generalidades Trabalho por peça ou tarefa Expressão sensivelmente Apreciação da falta Permanência no emprego CAPÍTULO XXVIII Empregado Doméstico Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho. Culpa do Empregador. Art. 27ª, parágrafo único, da Lei Complementar n. 150, de 1º de junho de Considerações iniciais Hipóteses previstas no parágrafo único do art. 27 da Lei Complementar n. 150, de 1º CAPÍTULO XXIX Rescisão Indireta e suas Peculiaridades Art. 483 da CLT 1. Pedido de reconhecimento de vínculo empregatício acompanhada de pedido de rescisão indireta Pedido de rescisão indireta x pedido de demissão Pedido de rescisão indireta x estabilidade provisória Pedido de rescisão indireta e o contrato de trabalho suspenso Rescisão indireta e o prazo prescricional * 19 *

20 6. Rescisão indireta e a multa prevista no art. 477, 8º, da CLT Rescisão indireta e as parcelas salariais incontroversas. Verbas rescisórias. Art. 467 da CLT CAPÍTULO XXX Consequências da Rescisão Indireta no Contrato de Trabalho. Data do Desligamento e Verbas Rescisórias 1. Data da rescisão contratual em caso de rescisão indireta Pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e afastamento do serviço Pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e o não afastamento do empregado Rescisão indireta. Verbas rescisórias PARTE IV CAPÍTULO XXXI Culpa Recíproca (Art. 484 da CLT) 1. Generalidades e conceito Requisitos Decisão judicial. Característica determinante da culpa recíproca Culpa recíproca. Norma coletiva Verbas rescisórias CAPÍTULO XXXII Extinção do Contrato do Trabalho por Acordo entre Empregador e Empregador (Art. 484-A da CLT) Lei n , de Rescisão por acordo entre empregado e empregador. Conceito Extinção do contrato por acordo entre empregado e empregador. Concessões reciprocas. Art. 484-A, I, a e b, II Liberação do FGTS (80%) e não direito ao seguro-desemprego (art. 484-A, 1º e 2º) Referências Bibliográficas Índice Alfabético e Remissivo * 20 *

21 NOTA DA 2ª EDIÇÃO Na primeira edição, a apresentação coube ao saudoso amigo Irany Ferrari, cujas palavras dirigidas ao autor são significativas para a continuidade desta obra já que decorreu do seu incentivo a sua publicação. Não podemos deixar de agradecer os professores, advogados e operadores de Direito em geral pela acolhida desta obra e pela sua divulgação entre os interessados na análise dos temas relacionados com a extinção do contrato de trabalho por justas causas, que podem decorrer de atos praticados pelo empregado (art. 482 da CLT), pelo empregador (art. 483 da CLT) e também por atos suficientemente graves, praticados concomitantes pelo empregado e empregador, o que leva a extinção do contrato de trabalho por culpa reciproca (art. 484 da CLT). As modificações introduzidas pela Lei n , de , no caso, a inclusão da alínea m no art. 482 da CLT, para incluir outra hipótese de justa causa que se dará pela perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado, como também a inclusão do art. 484-A, que trata da extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador, fazem parte desta obra. Outras justas causas derivadas de leis esparsas, citando como exemplo, a do empregado e do empregador doméstico, as quais são disciplinadas no art. 27 e parágrafo único, da Lei Complementar n. 150, de 1º , foram tratadas nesta obra. Foram acrescentados mais cinco Capítulos em relação a edição anterior, com ênfase a doutrina e jurisprudência atuais. Esperamos que os nossos objetivos sejam alcançados. * 21 *

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23 APRESENTAÇÃO DA 1ª EDIÇÃO Meu amigo Melchíades Rodrigues Martins, de Advogado e Juiz passou a ser um respeitável jurista, dada a dedicação com pesquisas e estudos, além de ser selecionador de jurisprudência em Suplemento pela LTr Editora. Sua formação intelectual vem de tudo isso, o que lhe dá a segurança para escrever artigos para edições especializadas e para a LTr (Revista e Suplemento), somada à larga experiência que teve como advogado e, depois, como Juiz da 15ª Região. Aposentado, tem aproveitado seu tempo para estudar, pesquisar e escrever sobre temas relevantes do Direito do Trabalho, inclusive abrindo frentes de trabalhos pioneiros, como o mais recente sobre Acidentes do Trabalho, em que defende unidade de convicção conforme manifestação do Ministro César Peluso, deferindo a competência da Justiça do Trabalho quando haja aplicação de outro ramo do direito, o que, no caso, seria o direito previdenciário. Esse trabalho está na Revista LTr, de abril/2010, às p Desde 1991, quando tive a satisfação de tê-lo como meu Assessor, tivemos um convívio de amizade e de trabalho que permanece até hoje, com a elaboração de várias obras em conjunto, como Ação Rescisória, Dano Moral em seus Múltiplos Aspectos, Julgados Trabalhistas, CLT Doutrina, Jurisprudência Predominante e Procedimentos Administrativos (este em 4 volumes). No mesmo período, foi autor de obras pioneiras sobre a Fiscalização do Trabalho, o Preposto e, agora, sua grande realização intelectual com este livro de mais de 600 páginas sobre a Justa Causa (do Empregado, do Empregador e Culpa Recíproca), no qual examina doutrinariamente, com a conjugação de jurisprudência seletiva, todas as facetas das causas de extinção do contrato de trabalho sendo várias delas examinadas pela primeira vez. O sumário da obra, com 11 páginas, demonstra quais os temas tratados com exclusividade pelo autor, tais como: 1) Singularidade da Justa Causa, com análise do Recurso de Revista e Embargos para o TST, matéria fática e de prova; 2) Implicações do Segredo da empresa; 3) Outras Justas Causas previstas na CLT e normas esparsas; 4) Situações que merecem tratamento especial; 5) Culpa recíproca. O operador do Direito do Trabalho, em especial o Agente de Recursos Humanos, não pode deixar de conhecer esta excelente obra por seus aspectos jurídicos e práticos, todos escudados em * 23 *

24 jurisprudência pertinente, de modo a dar ao aplicador da Justa causa os elementos de convicção seguros para êxito em eventual processo trabalhista do empregado dispensado. A obra, contudo, além de sua praticidade, contém um profundo estudo jurídico como se pode verificar, por exemplo, pelas noções propedêuticas da Justa Causa (parte II, capítulo II) na análise dos requisitos configuradores da justa causa no tocante aos elementos subjetivos, objetivos, tipicidade, gravidade de falta, nexo causal entre o ato faltoso e a punição; princípio da proporcionalidade entre o ato faltoso e a pena máxima; imediatidade (perdão tácito) e dupla penalidade pela mesma falta. A mesma preocupação do Autor, com os aspectos práticos e com o suporte jurídico, pode ser vista em todos os itens da Justa Causa, do Empregado, do Empregador e da Culpa Recíproca. Acompanha índice alfabético e remisso de utilidade indiscutível. Esta obra de Melchíades Rodrigues Martins é, sem favor nenhum, a mais completa e atual de quantas foram escritas e será temos certeza disso um forte sustentáculo para quem dela se servir em razão de seu substancioso conteúdo. Uma advertência: os elogios aqui lançados não foram pela amizade que nos liga, mas pelo reconhecimento justo de quem deles se fez merecedor. Maio de Irany Ferrari * 24 *

25 PARTE I

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27 CAPÍTULO I CONTRATO DE TRABALHO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. DIREITOS E DEVERES DO EMPREGADOR E EMPREGADO 1. CONTRATO DE TRABALHO Várias teorias procuraram estudar a natureza jurídica da relação de emprego, as quais não comportam considerações nesta obra até porque na atualidade a teoria contratual é a consagrada pela nossa legislação laboral e se assenta numa realidade que marca o contrato de trabalho. É certo também que a legislação pátria admite que o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente, a teor do art. 443 da CLT, com a redação dada pela Lei n , de , sendo que esse procedimento é encontrado em muitos casos e nem por isso descaracteriza a sua natureza contratual. Há, inclusive, determinadas situações, como a contratação por parte da empresa, de empregados qualificados e especializados, ou, então, para o exercício de função de alta responsabilidade, em que as condições para a formação do contrato são estabelecidas após intensas negociações entre as partes interessadas, evidenciando-se, por consequência, que a decisão sobre a aceitação ou não das condições se situa na esfera da liberdade de contratar de cada parte. Também a ausência de discussão sobre as cláusulas da relação de emprego não é motivo para afastar a natureza contratual do vínculo, pois como nos ensina Russomano O erro fundamental dos anticontratualistas como pondera Carnelutti está em pensarem que a livre discussão das cláusulas seja coisa essencial à existência e à natureza do próprio contrato. Pesam, em sentido contrário, muitos exemplos. Se alguém compra certo objeto em uma casa comercial, submete-se às condições propostas pelo estabelecimento relativas ao preço. A compra e venda que assim se efetua é um arranjo de vontades livres, embora não tenha havido discussão sobre as condições da transação. Existem, aliás, entre as diversas categorias de contratos, os ditos contratos de adesão, nos quais uma das partes, pura e simplesmente, adere às cláusulas estipuladas, unilateralmente, pela outra parte contratante. Nenhum jurista e nenhum dispositivo legal deixam de atribuir aos contratos de adesão, pela livre manifestação de duas ou mais vontades, o caráter de verdadeiros contratos (1). (1) RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p * 27 *

28 Dessa concepção posta pelo renomado mestre, compreende-se que as limitações à autonomia privada, ditadas em razão das características das normas trabalhistas, não afastam a natureza contratual da relação de emprego, a qual está em consonância com os termos do art. 442 da CLT, que evidencia a índole contratual dessa relação. Registre-se, ainda, que o art. 444 da CLT dispõe que As relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção de trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. Por tal preceito tem-se a confirmação de que as partes detêm o poder de estabelecer as normas voltadas aos seus interesses, desde que respeitados os princípios próprios do Direito do Trabalho, como o protetor, o da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador, o da continuidade da relação de emprego e o da razoabilidade. Não se pode, portanto, atribuir à intervenção do Estado nas relações trabalhistas um fator determinante para anular a vontade das partes na formação do vínculo empregatício, uma vez que a presença desse dirigismo contratual no campo do Direito do Trabalho se deu em razão de luta e conquista dos trabalhadores sob a bandeira de situá-los em igualdade com os empregadores, para que então, fundado na livre manifestação de vontade, formalizem verdadeiros contratos de trabalho. De outra parte, negar a natureza contratual da relação de emprego acarretaria inconvenientes práticos para o próprio desenvolvimento do contrato de trabalho e nos reflexos decorrentes. Assim, em nosso livro CLT, Doutrina Jurisprudência Predominante e Procedimentos Administrativos (v. 4, jun. 2009), em coautoria com Irany Ferrari, afirmamos que a relação de emprego é na sua essência um contrato de trabalho. Ainda que num primeiro momento ela possa resultar da inserção do trabalhador na empresa ou de aceitação tácita do empregador, mas ato seguinte é um contrato que se formou. Todas as teorias que procuraram se afastar da teoria contratual, como a acontratualista e anticontratual não lograram êxito. Ocorre que é pela natureza contratual que se explica e se justifica as alterações das condições de trabalho que são feitas no decorrer da prestação de serviços. O mesmo se diz quanto à exigência do cumprimento das obrigações contratadas, principalmente quando mais favoráveis, a teor do disposto no art. 444 da CLT (2). Lembramos, no entanto, que com a reforma trabalhista (Lei n , de ) foi introduzido o parágrafo único no art. 444 da CLT, conferindo tratamento especial ao empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, com o argumento de que tais empregados estão em condições de estipular com seus empregadores, cláusulas mais benéficas do que a dos demais empregados e que, por essa razão o que foi negociado prevaleça sobre o legislado. Tal disposição acrescida pela Lei n , de , reforça ainda mais a natureza contratual da relação de emprego por dar ênfase a vontade das partes na sua celebração. (2) FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. CLT: doutrina-jurisprudência predominante e procedimentos administrativos. São Paulo: LTr, v. 4, p. 22. * 28 *

29 Conclui-se, assim, que a natureza jurídica da relação de emprego é contratual. Quanto ao seu conceito acolhemos o de Délio Maranhão, para quem Contrato individual de trabalho, em sentido estrito, é o negócio jurídico de direito privado pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga à prestação pessoal, subordinada e não eventual de serviço, colocando sua força de trabalho à disposição de outra pessoa, física ou jurídica, que assume os riscos de um empreendimento econômico (empregador) ou de quem é a este, legalmente equiparado, e que se obriga a uma contraprestação (salário) (3). 2. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA Diversas teorias tentaram explicar a caracterização do contrato de trabalho. Assim foi o da dependência econômica, social e técnica, as quais apenas auxiliaram o intérprete no exame do caso concreto. Ademais, o que se coloca em evidência é se as referidas formas de dependência, por si só, ou consideradas isoladamente, conduzem a um critério seguro e mais eficaz para a determinação do vínculo laboral. Sob este ângulo, efetivamente, nenhuma delas contribuíram para isso, obrigando os doutrinadores a encontrar uma adjetivação que pudesse resultar num critério único para que nele fosse baseada a solução de conflitos que tenha por objeto a existência ou não de uma relação de emprego. Neste contexto, e por meio de um processo evolutivo veio a ser firmada uma teoria, que hoje é a consagrada pela doutrina brasileira e alienígena, a qual situa a dependência ou subordinação como sendo decorrente de um estado jurídico em que coloca a atividade do trabalhador (força do trabalho) sob a tutela do direito e passou a ser denominada de subordinação jurídica. E foi Paulo Colin quem melhor a conceituou ao dizer que Por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razão pela qual se chamou esta subordinação de jurídica, para opô-la principalmente à subordinação econômica e à subordinação técnica, que comporta também uma direção a dar aos trabalhos ao empregado, mas direção que emanaria de um especialista. Trata-se, aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê-la ou de suscitá-la à vontade, de fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuadamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são os dois polos da subordinação jurídica (4). Esse laço subordinativo evidenciado é, sem dúvida alguma, o que melhor identifica a caracterização do vínculo empregatício. Há, no entanto, casos em que esse afirmado critério não é muito claro e conclusivo. Isso porque existem situações fáticas delimitadas numa zona cinzenta, tal como sucede na hipótese de trabalho a domicílio, o teletrabalho e com os trabalhadores exercentes de cargo de confiança e de direção em que a subordinação pode chegar a uma intensidade mínima ou até imperceptível. (3) Direito do trabalho. 13. ed. Rio de Janeiro: Getúlio Vargas, p. 38. (4) Apud MORAES FILHO, Evaristo. Tratado elementar de direito do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. I, p * 29 *

30 Todavia, ainda assim para as mencionadas hipóteses, prevalece a subordinação jurídica como critério determinativo do contrato de trabalho (5). É que, para justificar a existência do traço distintivo para as situações destacadas, os doutrinadores partiram da premissa de que basta a possibilidade (jurídica) de o empregador dar ordens gerais, de comandar as instruções na direção da atividade alheia, para a configuração da subordinação jurídica. Dentre os autores que assim pensam podemos destacar Arion Sayon Romita, que afirma que a subordinação não exige a efetiva e constante atuação da vontade do empregador na esfera jurídica do empregado. Basta a possibilidade jurídica dessa atuação. Por isso, a subordinação não deve ser confundida com submissão a horário, controle direto de cumprimento de ordens etc. O que importa é a possibilidade, que assiste ao empregador, de intervir na atividade do empregado (6). Nesse sentido, a lição encontrada no voto do Ministro do TST Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, no Processo RR n. 3147/ , , p. 1200, ao dizer que A definição legal de empregado, prescrita no art. 3º da CLT, constrói-se a partir dos pressupostos da relação empregatícia: prestação pessoal, não eventual e subordinada a empresa por pessoa física, mediante contraprestação. Dentre os requisitos mencionados, a subordinação é o elemento que melhor permite distinguir o contrato de trabalho dos contratos afins. Consoante a melhor doutrina, a subordinação de que trata a lei é jurídica, avaliando-se sua presença nos modus operandi do trabalho realizado. Existe a subordinação jurídica do trabalhador ao empregador quando este último detém o direito de lhe dar ordens ou de dirigir e fiscalizar seu serviço. Assim, ao poder de direção do empregador corresponde o dever específico do obreiro de obedecer. Esse dever de obediência está ligado ao de dependência, daí porque no art. 3ª da CLT que estabelece a definição de empregado fala da dependência do empregado em relação ao seu empregador como um dos fatores determinante para caracterização da relação de emprego, associado evidentemente ao respectivo salário, a existência de pessoalidade e serviços não eventuais. (5) Ementa: Relação de emprego. Cabeleireiro e maquiador. Subordinação. Critérios para definição. Dependência econômica. O critério da dependência econômica é originário da doutrina alemã e parte da circunstância de que o empregado necessita do trabalho e do correspondente salário para sobreviver, em face da sua condição de hipossuficiente no plano econômico. Embora o empregado dependa, em geral, do salário para viver, o critério é falho, porque se baseia em um elemento extrajurídico. Poderá ocorrer de o empregado possuir capacidade econômico-financeira e não necessitar de seu contrato de trabalho para sobreviver. O critério mais aceito tanto pela doutrina, como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica. Paul Colin define a subordinação jurídica como um estado de dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens (COLIN, Paul. Apud MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, p. 222). Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Não é empregado o cabeleireiro/ maquiador que presta serviços com ampla autonomia, com livre disposição sobre sua agenda e, inclusive, poderes para dirigir a atividade de outros profissionais vinculados ao salão. TRT 3ª Reg. RO 1497/ (Ac. 7ª T.) Relª Desª Alice Monteiro de Barros. DJe/TRT 3ª Reg. n. 267/09, , p (6) A subordinação no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, p. 84. * 30 *