PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO NOS CRIMES DE PECULATO

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1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO NOS CRIMES DE PECULATO Cibele Marçal da Silva Barbosa 1 Marina Rubia Mendonça Lôbo 2 RESUMO A pretensão foi avaliar a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância Penal aos crimes de Peculato, já que a doutrina majoritária se mostra contrária a esse entendimento e os Tribunais costumam decidir pela impossibilidade de tal aplicação, ainda que o valor objeto do tipo seja manifestamente irrelevante, uma vez que aludem que a norma em questão tem como objetos jurídicos tutelados a moralidade e probidade da Administração Pública. Como foco de análise esse artigo optou pela verificação dos posicionamentos doutrinários e principalmente pelo exame de jurisprudências sobre o assunto, tendo em vista ser um tema eminentemente jurisprudencial. A partir da observação dos materiais em comento, atestou-se que, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, é possível a aplicação da Bagatela ao tipo Peculato como medida de Justiça, haja vista o caráter de fragmentariedade e intervenção mínima do Direito Penal (ultima ratio). Palavras-chave: Princípio da Insignificância; Aplicação; Peculato. INTRODUÇÃO Brasil, Estado Social e Democrático de Direito, se fortalece sempre que os princípios consolidados pela Carta Cidadã são aplicados e efetivados pela jurisprudência. Esses postulados constitucionais têm orientado e limitado todo o ordenamento jurídico brasileiro há 25 anos, efetivando uma justa prestação jurisdicional do Estado. O Direito Penal utiliza-se de alguns princípios constitucionais, implícitos e explícitos, para se manter atual, dinâmico e alinhado com a valoração humana. 1 Acadêmica do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Goiás, estagiária do 1º Ofício Criminal da Defensoria Pública da União 2 Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUCGO, professora efetiva da graduação e pós graduação da PUCGO e Faculdade Cambury.

2 1. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA Os Princípios, por serem verdadeiros estudos da realidade consubstanciados em postulados que auxiliam na concretização da Justiça, são instrumentos imprescindíveis à aplicação do Direito, trazendo em si seríssimas conotações éticas, sociais e políticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador (Antonio Carlos de Araújo, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, 2009, p. 56). Nesse contexto, verifica-se o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual deve ser, em si mesmo, a origem e o objetivo de todos os demais, haja vista que tem como desígnio a valoração física, moral e espiritual do homem como fator fundamental da própria vida. Destarte, é notório que o Princípio da Insignificância (minimis non curat praetor), consagrado no Direito Penal e Processo Penal, é uma decorrência lógica da referida Dignidade da Pessoa Humana. Salienta-se que o mesmo deita suas raízes no Direito Romano, sendo também conhecido pela denominação Princípio da Bagatela. Com efeito, a não aplicação de uma norma penal quando o objeto jurídico do crime é notadamente irrelevante, nada mais é do que se valorar o ser humano por trás da conduta delituosa, em detrimento do objeto jurídico tutelado pela legislação, tendo em vista que muitas vezes a solução não está em repreender criminalmente o infrator, mas sim em ofertar ao mesmo uma nova oportunidade de viver socialmente sem carregar o ônus de responder a uma ação penal ou de ter sido condenado nesta. Esclarece Rogério Greco (2009, p.4): aqueles fatos que, à primeira vista, estariam compreendidos pela figura típica, mas que, dada à sua pouca ou nenhuma importância, não podem merecer a atenção do ramo mais radical do ordenamento jurídico. No mesmo sentido, Damásio E. de Jesus (2008, p.10): Esse princípio apresenta enorme importância, permitindo que não ingressem no campo penal fatos de ofensividade mínima. Vê-se, portanto, que embora exista uma adequação formal do fato à figura típica descrita pela norma, o Princípio da Insignificância, o qual se relaciona à

3 intervenção mínima e à fragmentariedade do Direito Penal, afasta a própria tipicidade da conduta, pois em análise do caso concreto, verifica-se que os danos ao bem jurídico são irrelevantes. Isso conduz à atipicidade material da conduta e, consequentemente, a não existência do crime. Lado outro, a bagatela, enquanto instrumento da correta e justa aplicação do Direito, também contribui com a economia processual, tendo em vista que evita a movimentação de toda a máquina judiciária e reduz o número de ações submetidas à apreciação judicial, o que permite que causas realmente importantes venham a ser decididas com maior celeridade (Antonio Carlos de Araújo, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, 2009, p. 79) Relaciona-se a esse Princípio, também, o Princípio da Proporcionalidade, uma vez que não se mostra adequado e razoável a aplicação da reprimenda penal quando não há relevante lesão ao bem jurídico protegido pela norma, principalmente se a punição administrativa já soa como satisfatória. A aplicação do Princípio é ato recorrente nas causas penais, cujo objeto jurídico tutelado é eminentemente patrimonial, ao exemplo do tipo furto (art.155 do Código Penal). Não havendo, assim, polêmicas relevantes sobre seu emprego nesses crimes. No entanto, por outro lado, no que concerne à implementação da bagatela aos crimes em que o bem jurídico tutelado é abstrato, é perceptível uma série de restrições. Como exemplo disso, têm-se alguns dos crimes praticados contra a Administração Pública, pois aduzem os doutrinadores que a moralidade e a probidade administrativas são os bens primordiais tutelados pela norma e, dessa forma, seria impossível entender por mínimo o grau da ofensa, uma vez que esta seria sempre relevante. Assim, vale ressaltar, entre os ditos crimes vedados à insignificância penal, o peculato. 2. A INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE PECULATO O Código Penal define o peculato, no caput de seu art. 312, como sendo o fato de apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em

4 proveito próprio ou alheio. Comina para o tipo a pena de reclusão de dois a doze anos e multa. Evidencia o mesmo artigo em seu 1º que a mesma pena é aplicada se o funcionário público, embora não tenha a posse do dinheiro, valor ou bem, subtrai-o ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (peculato-furto). Registre-se que, nos termos do 3º do art. 312, somente nos caso de peculato culposo (pena de detenção, de três meses a um ano) - quando comprovadamente não há a intenção de cometer a infração - a reparação do dano extingue a punibilidade. Contudo, assim o é apenas quando a reparação for feita antes de sentença irrecorrível, já que se posterior, somente reduz de metade a pena imposta. Por fim, o art. 313 do Diploma Penal disciplina sobre o peculato mediante erro de outrem. Veja que se trata de um crime próprio, já que só pode ser cometido por alguém investido na figura de funcionário público, sendo esta característica elementar do tipo (Ney Moura Teles, 2006, p. 197). O sujeito passivo sempre será o Estado, podendo, ocasionalmente, dependendo das circunstâncias, um particular também figurar no polo passivo, quando, por exemplo, este é o proprietário do bem objeto material do tipo que estava sob a guarda de um ente público. Sobre a objetividade jurídica do tipo peculato, explicam Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini o seguinte: A maior relevância, porém, não é tanto a defesa dos bens da administração, mas o interesse do Estado é zelar pela probidade e fidelidade da administração. O dano, mais do que material, é moral e político (2007, p. 282). Lado outro, o art. 327, do CP, conceitua o funcionário público, para efeitos penais, como aquele que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo emprego ou função pública. Preleciona Damásio de Jesus (2010, p. 161) que a norma do art. 312, do CP, protege a Administração Pública no que diz respeito ao interesse patrimonial preservação do erário público - e moral fidelidade e probidade dos agentes do poder.

5 Destarte, seria em virtude dos dois últimos objetos jurídicos tutelados a inviabilidade da aplicação do postulado da bagatela, já que seria, em tese, inviável mensurar como irrelevante o dano causado a esses bens, já que subjetivos, sendo, por isso, sempre relevante. Mister frisar, ainda, que esses agentes comumente respondem administrativamente pela mesma conduta, sendo que, muitas vezes, quitam integralmente o débito nessa esfera. Devido a essa situação, apresentam-se as seguintes indagações: por que seria certo aplicar a insignificância quando o sujeito passivo do crime for unicamente um particular e não ser igualmente oportuna a aplicação do postulado quando a lesão quem sofre é o Estado? Não teria o ente estatal muito mais condições de suportar e se recuperar do dano, seja este objetivo ou subjetivo, do que um particular? A título de exemplo, a seguir, duas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual refuta de plano a aplicação da insignificância ao peculato, tendo inclusive jurisprudência pacífica sobre o tema, utilizando como fundamentação a mesma em que se baseiam todas as outras decisões do meio judiciário que têm o mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇAO PÚBLICA.PECULATO. APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos nossos - STJ - AgRg no Resp Nº , Relator Min. ADILSON VIEIRA MACABU Des. Conv.do TJ/RJ - j. em 11/10/2011) HABEAS CORPUS. PECULATO. BENS AVALIADOS EM R$ INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO TUTELADO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A 3a. Seção desta Corte possui jurisprudência pacífica sobre a inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, pois não se busca resguardar apenas o aspecto patrimonial, mas principalmente a moral administrativa. 2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. (grifos nossos - HC , NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:21/06/2010.)

6 3. DECISÕES DOS TRIBUNAIS QUE ACOLHEM A INSIGNIFICÂNCIA PENAL NO PECULATO Obviamente, o entendimento acima explicitado da inadmissibilidade da insignificância penal aos crimes de peculato é o raciocínio de muitos, contudo, como no Direito sempre há as ilustres exceções já que nos muitos salvos é que encontra a Justiça guarida -, vêem-se a seguir as decisões divergentes desse entendimento, proferidas em segundo grau de jurisdição. PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA REJEITADA. PECULATO. TELEFONE DANIFICADO. ARTIGO 312, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da insignificância estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado insignificante. [...] 4. A simples alegação da ofensa a esfera moral e patrimonial da União não configura óbice à aplicação do princípio da insignificância.. 5. Recurso a que se nega provimento. (grifos nossos - RSE , TRF3, 5ªT., Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, j. em 05/12/2011, p. em CJ1 DATA:16/12/2011) Note-se nesse julgado a oração específica em que é dito: a simples alegação de ofensa a esfera moral e patrimonial da União não configura óbice à aplicação do princípio da insignificância. Registre-se que patentemente justa se mostra essa decisão, haja vista que se deve adotar na aplicação do Direito, em qualquer ramo do mesmo, a proporcionalidade e a razoabilidade. Dessa forma, não se mostraria adequada e cabível a aplicação da ratio penal para proteger a moralidade do Estado que supostamente teria sido ferida pela subtração de um telefone avaliado em R$ 7,00 (sete reais) o qual, inclusive, foi restituído ao Órgão. A seguir, ratificando essa compreensão, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal de 1ª Região em julgamento de Recurso em Sentido Estrito: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PECULATO NA FORMA TENTADA. PRINCÍPIO DA

7 PROPORCIONALIDADE (RAZOABILIDADE). APLICABILIDADE.REJEIÇÃO DA DENÚNCIA MANTIDA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO. 1. A aplicação da norma jurídica ao caso concreto deverá ocorrer observando a sua razoabilidade/proporcionalidade, pois, em assim ocorrendo, ter-se-á meio efetivo de proteção dos direitos fundamentais, restando assegurada, em consequência, a prevalência da vontade e do próprio espírito da Lei Maior. 2. Aplica-se ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal o princípio da proporcionalidade (razoabilidade), mormente quando se verifica que o denominado "princípio da insignificância" nada mais é do que um aspecto do aludido princípio da proporcionalidade (razoabilidade). 3. Não é de se ter, no caso concreto, por proporcional e razoável a movimentação da máquina judiciária para apurar conduta delituosa que consistiu na tentativa de apropriação de objeto de valor correspondente a R$ 13,96 (treze reais e noventa e seis centavos). 4. Rejeição da denúncia mantida. 5. Recurso criminal desprovido. (grifos - TRF1 - RSE Nº /PA, Rel. Des. Fed. I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES) Não teria sentido a atribuição do caráter de fragmentariedade e de intervenção mínima ao ramo penal se estas forem observadas apenas em alguns casos, excluindo-se outros. Verifica-se que em número significativo de processos criminais, cujo objeto é peculato em virtude de pequeno valor, a instância administrativa já puniu satisfatoriamente o réu, tendo protegido eficazmente o bem jurídico tutelado, no caso a Administração Pública. O acusado normalmente repara integralmente o dano causado e em quase todas as situações perde o emprego, nos termos da Lei 8.112/90, além de incompatibilizar o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. A seguir, os entendimentos dos Tribunais Regionais Federais de 3ª e 4ª Regiões, respectivamente: PENAL. PECULATO. PRINCÍPIODA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABLI DADE, EM REGRA. APLICABILIDADE EXCEPCIONAL. REQUISITOS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Como regra, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de peculato, uma vez que o respectivo tipo penal tutela primordialmente a Administração Pública e apenas secundariamente o patrimônio. 2. Em caráter excepcional, todavia, é possível aplicar o princípio da insignificância ao crime de peculato, desde que reunidos os seguintes requisitos: a) ínfima expressão econômica; b) pronta e integral reparação do prejuízo; c) inexistência de violação aos vetores fundamentais da administração pública; d) imposição de sanção no âmbito administrativo. [...]

8 (grifos nossos TRF SP , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, Data de Julgamento: 19/01/2010, SEGUNDA TURMA) PENAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ART. 312, DO CP. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. A apropriação de quantia inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) caracteriza a insignificância penal no crime de peculato, por se tratar de lesão ínfima ao patrimônio da vítima, tendo em vista as dificuldades financeiras da ré. (grifos nossos- TRF PR , Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 18/12/2006, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 24/01/2007) Nesse contexto, insta registrar que o Supremo Tribunal Federal em julgamento recente do HC /SP proferiu decisão em sentido contrário ao entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça sobre a questão e admitiu a aplicação da insignificância penal ao peculato: Habeas Corpus.2. Subtração de objetos da Administração Pública, avaliados no montante de R$ 130,00 (cento e trinta reais).3. Aplicação do princípio da insignificância, considerados crime contra o patrimônio público. Possibilidade. Precedentes.4. Ordem concedida. (grifos nossos SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-119 DIVULG PUBLIC , undefined) O Supremo Tribunal Federal adota como requisitos para reconhecimento da bagatela os seguintes elementos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada Interessante evidenciar também o entendimento de Fabrício Carregosa Albanese (Disponível em Acesso em 14 abr.2010) de que, em geral, é muito mais corrente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do que nos julgados do Superior Tribunal de Justiça. Logo, restou claro que é plenamente possível a configuração da bagatela nos crimes de peculato, dependo das peculiaridades do caso concreto, uma vez que o Direito não é rígido, tendo como fonte justamente os Princípios que permitem o devido enquadramento da norma à realidade, evitando, dessa forma, a prolação de decisões que claramente violam todo o senso de humanidade e justiça.

9 CONCLUSÃO O artigo foi realizado a partir do questionamento sobre a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes de Peculato. Dessa forma, em decorrência da análise doutrinária e jurisprudencial, verificou-se que o posicionamento dominante refuta a bagatela no Peculato, aduzindo que não há como ser considerada ínfima qualquer lesão à probidade e moralidade administrativas, objetos tutelados pelo tipo. É certo também que o próprio Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento firmado nesse assunto no mesmo sentido. Contudo, ao longo do mesmo, ficou sobejamente demonstrado que em alguns casos concretos, observadas suas peculiaridades, mormente no que se refere ao ínfimo valor do objeto do delito e a aplicação de sanções administrativas, deve ser concedida ao agente a benesse da insignificância para efeitos penais, como verdadeira medida de efetivação da Justiça, ainda que a tutela normativa seja em face de aspectos subjetivos como ocorre no tipo Peculato. Registre-se que esse posicionamento é evidente em inúmeros julgados, sendo que, inclusive, esse é o entendimento do Pretório Excelso em recente decisão, conforme supracitado no presente trabalho, fundamentada sobre o aspecto de ultima ratio do Direito Penal, que apenas deve intervir quando estritamente necessário à proteção do bem jurídico tutelado pela norma. Logo, o caráter de fragmentariedade e intervenção mínima desse ramo jurídico devem ser observados em todas as situações, ponderando todas as circunstâncias que permeiam o caso concreto com o objetivo de avaliar se realmente se faz necessária a aplicação da sanção criminal para tutela do bem jurídico, em valoração também ao Princípio da Proporcionalidade. Nesse contexto, a figura de funcionário público não deve constituir um ônus tão grande para o infrator que possa impedi-lo de ser agraciado com um Princípio que deriva da própria Dignidade da Pessoa Humana e que é aplicado a tantos outros crimes que, em verdade, mostram-se factualmente muito mais gravosos ao Estado, como é o caso do descaminho. Nesse ponto, acolhe-se também o Princípio da Isonomia.

10 A aplicação do Direito não deve se fundamentar sempre em hermenêuticas dogmáticas da Lei, pois o mesmo é flexível e mutável justamente porque jamais será capaz de prever todas as circunstâncias que envolvem o caso concreto. Desta feita, o Princípio da Insignificância pode ser aplicado aos crimes de Peculato, desde que atendidos os requisitos para tal, ainda que de forma diversa entenda a doutrina majoritária e em muitos casos tenha decidido Juízes e Tribunais em consonância com esta. Somente considerando os inúmeros aspectos objetivos e subjetivos do caso concreto, valorando conjuntamente a Lei e os Princípios, os quais, em verdade, são também regras, em detrimento de conceitos jurídicos pré-concebidos pode a Justiça ser efetivada. REFERÊNCIAS ALBANESI, Fabrício Carregosa. Possibilidade da aplicabilidade do Princípio da Insignificância nos crimes contra a Administração Pública. Disponível em< =print > Acesso em: 14 abr ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19. ed. São Paulo: Médoto, BRASIL. Código de Processo Penal Anotado. Organização dos textos por Damasio E. de Jesus. 17. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Código Penal Comentado. Organização dos textos por Rogério Greco. 2. ed. Niterói: Impetus, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, GRECO filho, Vicente. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte especial. vol., ed. São Paulo: Saraiva, Direito Penal: parte geral. 29. ed. São Paulo: Saraiva, KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004.

11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores, MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de Direito Penal: parte especial Arts. 235 a 361 do CP. 22. ed. São Paulo: Atlas, NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, NUNES, Luís Antônio Rizzato. Manual de monografia jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, BRASIL, Tribunal Regional Federal de Terceira Região. Rejeição da Denúncia. RSE Relator: Des. Fed. André Nekatschalow. 05. dezembro Disponível em < > Acesso em: 17 abr