RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI ARYANNA LINHARES

Transcrição

1 RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI ARYANNA LINHARES DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO TEORIA 1ª e 2ª FASES revista 19 atualizada edição 2018

2 CAPÍTULO 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 1.1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO A expressão fontes do direito, no sentido mais amplo, genérico, significa o manancial, o início ou o princípio de onde surge o direito. Portanto, fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas Classificação A) Fontes materiais No âmbito laboral, representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado Capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho, como, por exemplo, a greve exercida pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho. B) Fontes formais Representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída. Por sua vez, as fontes formais se dividem em: Fontes Formais Heterônomas cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São fontes formais heterônomas: a CLT, a CF/1988, a lei complementar e a lei ordinária, a medida provisória, o decreto, a sentença normativa, a sentença arbitral e de acordo com o art. 927 do CPC, as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Impende destacar que os Tratados e Convenções Internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerada a partir de sua ratificação como fonte formal heterônoma. Fontes Formais Autônomas cuja formação caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro.

3 16 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares São fontes formais autônomas a Convenção Coletiva de Trabalho, o Acordo Coletivo de trabalho e o costume (art. 8º, CLT). Quanto ao regulamento empresarial, embora o tema seja polêmico, as bancas de concursos têm considerado o regulamento empresarial como fonte formal autônoma do direito. Importante destacar, que de acordo com a nova redação do art. 8º 2º da CLT, as súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei Hierarquia entre as fontes justrabalhistas Em relação à hierarquia das fontes no direito comum, no vértice da pirâmide temos a Constituição, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vão se escalonando, obedecendo à seguinte ordem: a) Constituição; b) emendas à Constituição; c) lei complementar e ordinária; d) decretos; e) sentenças normativas e sentenças arbitrais em dissídios coletivos; f) convenção coletiva; g) acordos coletivos; h) costumes. Não obstante, no âmbito do direito do trabalho, o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado no Direito Comum. A pirâmide normativa trabalhista é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador, salvo no caso em que o negociado sobrepõe o legislado e que acordo coletivo prevalece sobre a convenção coletiva, arts. 611-A e 620 da CLT. 1.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Podemos destacar os seguintes princípios do Direito do Trabalho: Princípio da proteção O princípio da proteção, sem dúvida o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral, o empregado, uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir meca-

4 Cap. 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 17 nismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente. O princípio protetivo desmembra-se em outros três, a saber: Princípio do in dubio pro operario induz o intérprete, ao analisar um preceito que disponha regra trabalhista, a optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado. Cumpre ressaltar que, no campo probatório, não se aplica o princípio do in dubio pro operario, pois o direito processual (arts. 818, CLT e 373, CPC) impõe ao autor a prova do fato constitutivo do direito e ao réu, a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito. Princípio da utilização da norma mais favorável aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica, mitigado pelo fato que, de acordo com o art. 611-A da CLT, o negociado sobrepõe o legislado e que como prevê o art. 620 do mesmo diploma legal, acordo coletivo prevalece sobre a convenção coletiva. Nesse diapasão, sendo as condições estabelecidas em um novo regulamento de empresa mais vantajosas que as dispostas no regulamento antigo, surgem para o aplicador do Direito duas teorias que objetivam solucionar a celeuma: a teoria do conglobamento e a teoria da acumulação. Pela teoria do conglobamento, que prevaleceu em nossa doutrina, aplicar- -se-ia o instrumento jurídico que, no conjunto de normas, fosse mais favorável ao obreiro, sem fracionar os institutos jurídicos. Já a Teoria da Acumulação prevê a aplicação dos dois instrumentos jurídicos (Convenção Coletiva e Acordo Coletivo), extraindo-se de cada norma as cláusulas mais favoráveis ao trabalhador, aplicando-as, isoladamente, aos contratos de trabalho. Parte da doutrina elenca uma terceira teoria intermediária, chamada de Teoria do Conglobamento Mitigado, defendendo que a norma mais favorável deve ser buscada mediante a comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, respeitando-se o critério da especialização. A Lei 7.064/1982, que dispôs sobre a situação de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, acolheu a Teoria do Conglobamento Mitigado, ao mencionar no art. 3.º, II, que: Art. 3.º (...) II a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria.

5 18 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares Princípio da aplicação da condição mais benéfica determina que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do obreiro ou mesmo as constantes no regulamento da empresa prevalecerão, independentemente da edição de norma superveniente dispondo sobre a mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor. A nova regra jurídica criada somente produzirá efeitos para os novos contratos de trabalho a serem firmados Princípio da irrenunciabilidade de direitos O princípio da irrenunciabilidade de direitos, também chamado de princípio da indisponibilidade de direitos ou princípio da inderrogabilidade, foi consagrado pelo art. 9.º da CLT, ao mencionar que: Art. 9.º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Tal princípio torna os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis, conferindo importante mecanismo de proteção ao obreiro em face da pressão exercida pelo empregador, o qual, muitas vezes, utilizando-se de mecanismos de coação, induz, obriga o trabalhador a dispor contra a vontade de direitos conquistados a suor e trabalho. Exceção a esta regra é o aviso-prévio, que pode ser renunciado desde que o empregado tenha comprovadamente obtido um novo emprego. O tratamento diferenciado em questão se faz necessário, pois, caso contrário, o aviso-prévio que tem o escopo de proteger o empregado acabaria lhe prejudicando, na hipótese de um empregado que, no curso do aviso-prévio cumprido, consegue um novo emprego para início imediato. Nesse caso, se não fosse possível sua dispensa, o empregado deveria pedir demissão do antigo emprego ou perder a nova oportunidade. Para que não haja prejuízo, deve ele renunciar ao cumprimento do término do aviso-prévio, rescindir o contrato naquele momento e receber os dias trabalhados até aquela data e suas verbas rescisórias. Este entendimento já se encontra pacificado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho por meio da edição da Súmula 276 desse órgão. Súmula 276, TST. O direito ao aviso-prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o

6 Cap. 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 19 empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. É importante destacar que a renúncia acima citada só será possível quando o aviso-prévio for concedido pelo empregador, tendo o empre gado que cumprir o aviso ou indenizá-lo quando pedir demissão Princípio da continuidade da relação de emprego A regra presumida é que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma permanente, somente por exceção admitindo-se o contrato por prazo determinado ou a termo. Diante disso, não pode o empregador, dentro de sua mera liberalidade, realizar contratações por prazo determinado, sob pena de tal predeterminação de prazo não possuir validade jurídica. Ainda sob esta ótica, tendo em vista a presunção de que todo contrato de trabalho é por prazo indeterminado, havendo a ruptura do pacto laboral, será ônus do empregador a prova do despedimento, como prevê a Súmula 212 do TST. Súmula 212, TST. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado Princípio da primazia da realidade Estabelece o princípio da primazia da realidade que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, predominando, portanto, a realidade sobre a forma. Esse princípio é muito aplicado no âmbito laboral, principalmente para impedir procedimentos fraudatórios praticados pelo empregador no sentido de tentar mascarar o vínculo de emprego existente ou mesmo conferir direitos menores dos que os realmente devidos. Tal aplicação pode ser facilmente visualizada por meio da inteligência da Súmula 338, III, do TST, que presume como inidôneo o controle de frequência conhecido como britânico por não refletir a verdade dos fatos, já que não é crível que todos os empregados da empresa entrem invariavelmente no mesmo minuto e saiam no mesmo minuto todos os dias.

7 20 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares Súmula 338, TST. I Ê ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2., da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veraci dade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir Princípio da inalterabilidade contratual lesiva Tem origem no direito civil, especificamente na cláusula pacta sunt servanda, segundo a qual os contratos devem ser cumpridos. O art. 468 da CLT somente permite a alteração das cláusulas e condições fixadas no contrato do trabalho em caso de mútuo consentimento (concordância do empregado) e desde que não cause, direta ou indiretamente, prejuízo ao mesmo, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. A alteração proibida nas relações de emprego é a prejudicial, lesiva aos interesses do empregado, visto que as modificações que venham a trazer maiores benefícios ao empregado serão sempre válidas e estimuladas Princípio da intangibilidade salarial O salário tem caráter alimentar, visando prover os alimentos do trabalhador e de sua família. O princípio da intangibilidade salarial inspirou a criação de diversos dispositivos normativos objetivando defender, especificamente, o salário do obreiro em face: a) das condutas abusivas do próprio empregador, por meio de regras jurídicas que previnam a retenção, atraso, sonegação ou descontos indevidos de salário (exemplos: arts. 459, 462, 463, 464 e 465, todos da CLT); b) dos credores do empregado, estipulando, por exemplo, o art. 833, IV, do CPC, a impenhorabilidade dos salários; c) dos credores do empregador, estabelecendo o art. 83, inc. I, da Lei /2005 em caso de falência da empresa a preferência dos créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor;

8 66 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares necessidade do serviço, visando a coibir transferências determinadas por motivos pessoais, de perseguição ao empregado etc. O adicional de transferência (25% dos salários) somente será devido na transferência provisória, sendo mantido apenas enquanto durar essa situação. O atinente adicional (25%) pode ser suprimido quando do término da transferência provisória, ou mesmo quando a transferência se estabeleça definitivamente, com a anuência do empregado. O adicional de transferência também é devido nas transferências provisórias dos empregados que ocupam cargo de confiança ou mesmo para aqueles em que exista previsão contratual de transferência, conforme entendimento consubstanciado na OJ/SDI-I/TST 113. Neste contexto, tendo em vista que o art. 469 da CLT (transferência de empregados dentro do Brasil) é muito exigido em provas de Exame de Ordem, preparamos, abaixo, um quadro com o intuito de facilitar o estudo do leitor, como adiante demonstrado: Transferência de empregado Art. 469 da CLT Dispositivo legal Art. 469, caput, da CLT Art. 469, 1.º, da CLT Art. 469, 2.º, da CLT Art. 469, 3.º, da CLT Tipo de transferência Definitiva Definitiva Definitiva Provisória Alto Bilateral Unilateral Unilateral Unilateral Empregados abrangidos Qualquer empregado da empresa Empregados que exerçam cargo de confiança ou que os contratos tenham como condição implícita ou explícita a transferência Todos os empregados do estabelecimento extinto Qualquer empregado da empresa Condições Anuência do empregado. Tem que haver mudança de domicílio Tem que decorrer da real necessidade de serviço. Não depende da anuência do empregado Tem que haver a extinção do estabelecimento. Não depende da anuência do empregado Depende da real necessidade do serviço. Independe da vontade do obreiro. Pagamento nunca inferior a 25% dos salários enquanto durar a transferência provisória Por último, impende destacar que no caso de transferência do empregado de uma localidade para outra, as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador, nos termos do art. 470 da CLT.

9 Cap. 3 ALTERAÇÃO, INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO INTERRUPÇÃO: CONCEITO E HIPÓTESES DE INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Conceito A interrupção do contrato de trabalho ocorre quando o empregado suspende a realização dos serviços, mas permanece recebendo normalmente sua remuneração, continuando o empregador com todas as obrigações inerentes ao liame empregatício Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho Abaixo, destacamos as principais hipóteses de interrupção do contrato de trabalho e respectiva previsão legal: Hipótese de Interrupção Até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em CTPS, viva sob sua dependência econômica. Até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento Por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada. Até 2 (dois) dias, consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva No período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar. Nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. Pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. Licença-paternidade de 5 (cinco) dias. Encargos públicos específicos (ex.: Participar de Tribunal de Júri, atuar em eleições etc.). Previsão legal Art. 473, I, da CLT. Art. 473, II, da CLT. Art. 473, IV, da CLT. Art. 473, V, da CLT. Art. 473, VI, da CLT. Art. 473, VII, da CLT. Art. 473, VIII, da CLT. CF/1988, Art. 7.º, XIX, c/c o ADCT, art. 10, II, 1.º (...) Acidente de trabalho ou doença primeiros 15 dias Art. 60, 3.º, da Lei 8.213/1991 Repouso semanal remunerado. Art. 7.º, XV, da CF/1988 Feriados. Lei 605/1949, art. 1.º Férias. Art. 7.º, XVII, da CF/1988.

10 68 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares Licença-maternidade. Hipótese de Interrupção Licença remunerada em caso de aborto não criminoso. Casos diversos de licença remunerada. (...) Empregado membro da Comissão de Conciliação Prévia, quando atuando como conciliador. Licença-maternidade da mãe adotiva 120 dias Pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro Até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; Por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica. Previsão legal CF/1988, art. 7.º, XVIII, c/c art. 71 da Lei 8.213/1991 Art. 395 da CLT. Art. 625-B, 2.º, da CLT. Art. 392-A da CLT. CLT, art. 473, IX (com redação conferida pela Lei , de 11 de maio de 2006). CLT, art. 473, X CLT, art. 473, XI Vale destacar que a Lei /2006 acrescentou ao art. 473 da CLT uma nova hipótese de interrupção do contrato de trabalho dispondo que o empregado poderá ausentar-se do serviço sem prejuízo do salário pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. Com relação à licença-maternidade, vale frisar que a Lei /2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista na CF/1988 (art. 7.º, XVIII). A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição de licença-maternidade prevista na Carta Maior (art. 1.º, 1.º, da Lei /2008). A administração pública direta, indireta e fundacional pode instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras (art. 2º). Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social, não podendo a obreira exercer qualquer atividade remunerada nem manter a criança em creche ou organização similar (arts. 3.º e 4.º).

11 CAPÍTULO 4 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO 4.1 REMUNERAÇÃO CONCEITO O art. 457 da CLT dispõe que: Art Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Remuneração consiste no somatório da contraprestação paga diretamente pelo empregador, seja em pecúnia, seja em utilidades, com a quantia recebida pelo obreiro de terceiros, a título de gorjeta. Neste contexto, pela análise do art. 457 consolidado, podemos extrair a seguinte fórmula: REMUNERAÇÃO = SALÁRIO + GORJETA Frise-se que o salário é a contraprestação paga diretamente pelo empregador, seja em dinheiro, seja em utilidades (alimentação, habitação etc.). Já as gorjetas são sempre pagas em dinheiro e por terceiros, não sendo pagas pelo próprio empregador. 4.2 GORJETA Gorjeta, está disciplinada na CLT no art. 457, 3.º ao 11.º, sendo definida não só como a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. Tal verba não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos 6.º e 7.º deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação.

12 82 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares As empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, devem lançar a gorjeta na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador. Caso as empresas não estejam inscritas em regime de tributação federal diferenciado, a retenção será de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente. As empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses, cessada pela empresa a cobrança da gorjeta, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim. Comprovado o descumprimento das normas legais referentes a gorjeta previstas no art. 457, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras. O pagamento da gorjeta é feito, assim, sempre em dinheiro e por um terceiro, o cliente, e não pelo próprio empregador. Logo, não integra o salário do obreiro, o qual é pago diretamente pelo empregador, apenas integrando a remuneração do trabalhador. A gorjeta pode constituir-se num valor fixo dado pelo cliente, como num percentual incidente sobre a nota de serviço, normalmente fixado em 10% (dez por cento). A remuneração não poderá ser fixada exclusivamente à base de gorjeta, haja vista que a gorjeta é paga por terceiros e não pelo empregador. Embora integre a remuneração do obreiro, a gorjeta não servirá de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras

13 CAPÍTULO 17 PETIÇÃO INICIAL 17.1 RECLAMAÇÃO TRABALHISTA VERBAL E ESCRITA O 1º do art. 840 da CLT estabelece os requisitos da petição inicial trabalhista, ao dispor que: Art. 840 A reclamação poderá ser escrita ou verbal. 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Portanto, a inicial trabalhista deverá conter, obrigatoriamente: Designação da autoridade judiciária a quem for dirigida deverá o reclamante indicar a autoridade competente que apreciará os termos contidos na peça vestibular. Qualificação das partes a peça vestibular deverá conter os nomes completos do reclamante e reclamado, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu, nos termos do art. 319, II, do CPC. Breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio em regra, no Processo do Trabalho não é peculiar o formalismo exigido no processo civil. Ao elaborar a inicial, basta uma breve exposição dos fatos que deram origem ao dissídio e consequente pedido. Doutrina e jurisprudência divergem sobre a necessidade ou não da inicial trabalhista indicar os fundamentos jurídicos do pedido. Nessa esteira, parte da doutrina entende que a fundamentação jurídica não foi exigida como requisito da petição inicial trabalhista em função da possibilidade do jus postulandi na Justiça do Trabalho, em que empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente, sem a presença de advogados, ou seja, possuem capacidade postulatória (art. 791 da CLT). Outra corrente, à qual nos filiamos, embora reconheça que não devam ser exigidos os rigorismos do Código de Processo Civil, entende fundamental a

14 292 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares indicação da causa de pedir, principalmente para assegurar os princípios do devido processo legal e da ampla defesa. A causa de pedir é o porquê do pedido do autor, ou seja, é formada pelos fatos essenciais da causa, mais os fundamentos jurídicos do pedido. No processo do trabalho, menos formalista e onde a parte poderá postular sem a presença de advogado, abdica-se do formalismo ocioso, mas não daquele necessário à segurança das partes. Assim, são irrecusáveis, a exemplo do processo comum (art. 319, II, do CPC), a narração do fato e o fundamento em que se respalda o pedido. Pedido O pedido, sem dúvida, é a parte mais importante da petição inicial, assumindo relevante papel no estabelecimento dos limites de atuação do magistrado no julgamento da lide, uma vez que, diante de um pedido certo, determinado e líquido, não será lícito ao juiz deferir ao demandante bem da vida (pedido mediato) diverso ou superior ao postulado. Embora a indicação do valor de cada pedido na petição inicial não afaste liquidação após a sentença, o pedido não poderá ser deferido e valor superior ao postulado, sob pena de nulidade sentença como ser ultra petita. Data e assinatura do subscritor Sendo escrita a petição inicial, deverá ser datada e assinada pelo subscritor (pela própria parte, em função do jus postulandi, ou por seu representante). Sendo verbal, a data a ser considerada será aquela em que o demandante comparecer à Vara do Trabalho para apresentar sua reclamação, devendo também ser assinada pela parte ou seu representante, após reduzida a termo a inicial apresentada oralmente. Neste contexto, petição inicial sem a assinatura da parte ou de seu representante será considerada apócrifa, importando na inexistência do próprio processo. Valor da causa o art. 840, 1º, da CLT determina que em todos os procedimentos no Processo do Trabalho o pedido deve ser líquido. Sendo o valor da causa a somatória de todos os pedidos, este é um requisito da petição inicial. Comparando-se os requisitos exigidos para a petição inicial no processo civil (art. 319 do CPC) com os requisitos da petição inicial trabalhista (art. 840, 1º, da CLT), verificamos que no processo do trabalho não é requisito da petição inicial a indicação das provas com que o reclamante pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e a menção da opção ou não do reclamante pela realização da audiência de conciliação e de mediação. O art. 840, 1º, da CLT não elenca a especificação das provas como requisito essencial da petição inicial trabalhista, principalmente pelo fato de que as provas são produzidas em audiência no Processo do Trabalho. Já quanto as audiências de conciliação e mediação (art. 334 do CPC), o art. 2º, IV, da Instrução Normativa 39/2016 do TST determina que são incabíveis no Processo do Trabalho:

15 CAPÍTULO 23 RECURSOS NO PROCESSO DO TRABALHO 23.1 CONCEITO Recurso é o meio hábil para se obter o reexame de uma decisão desfavorável, podendo ser dirigido ao mesmo órgão prolator ou à instância superior. É um direito e um ônus do vencido, pois é necessária a provocação do judiciário PRINCÍPIOS DOS RECURSOS NO PROCESSO DO TRABALHO Princípio do duplo grau de jurisdição: consiste na possibilidade de reexame das decisões através de recurso por órgão hierarquicamente superior. Contudo, esse princípio não é uma garantia constitucional. Os recursos são cabíveis nas hipóteses previstas em lei e observadas as condições por ela previstas para o seu cabimento. Princípio da taxatividade: a lei indica de forma taxativa os recursos cabíveis. Princípio da singularidade ou da unirrecorribilidade: cabe apenas um único recurso de cada decisão. Princípio da fungibilidade: encontra respaldo no art. 277 do CPC. Admite que o juiz receba o recurso incorreto como se fosse o adequado. Isso é possível desde que: a) haja dúvida objetiva sobre o recurso cabível e que não seja caso de erro grosseiro; e b) haja compatibilidade técnica entre os dois recursos. Caso o prazo de ambos seja diferente, o recurso só será admitido se interposto no prazo menor. Princípio da proibição da reformatio in pejus: o recurso não pode gerar reforma da decisão impugnada de modo a agravar a situação jurídica do recorrente, salvo se houver recurso da outra parte. Constituem exceções ao princípio da reformatio in pejus as matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, envolvendo questões de ordem pública, como as condições da ação e os pressupostos processuais.

16 366 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares 23.3 CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS RECURSOS a) Recursos cabíveis: São recursos cabíveis no Processo do Trabalho: o recurso ordinário, o recurso de revista, os embargos de declaração, os embargos ao TST, o agravo de petição, o agravo de instrumento, o agravo regimental e inominado (arts. 893 e 897-A, CLT). b) Forma de interposição e efeitos: Os recursos serão interpostos por simples petição e têm, em regra, efeito meramente devolutivo (art. 899, CLT), ou seja, não possuem efeito suspensivo, não tendo o condão de impedir o início da execução provisória, a qual se limita à penhora. Nesta podem ser praticados apenas atos de constrição dos bens, não podendo ocorrer atos de expropriação. c) Contrarrazões: Nos termos do art. 900 da CLT, as contrarrazões deverão ser apresentadas no mesmo prazo do recurso. d) Decisões interlocutórias: Em regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis de imediato no Processo do Trabalho. Cabe às partes impugná-las por meio de recurso das decisões definitivas (art. 893, 1.º, CLT). Constituem exceção à regra da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias: Exceção de incompetência territorial decisão terminativa do feito (art. 799, 2.º, CLT e Súmula 214, c, TST): O juiz decide a exceção de incompetência territorial relativa através de decisão interlocutória, irrecorrível de imediato, salvo, quando terminativa do feito. Com base na Súmula 214, c, do TST, a decisão será terminativa do feito quando o juiz acolher a exceção e determinar a remessa dos autos a juiz subordinado ao TRT diverso daquele a que se submete o juízo excepcionado (aquele no qual foi apresentada a exceção). Neste caso, é cabível a interposição do recurso ordinário de imediato, a ser julgado pelo Tribunal do juízo que proferiu a decisão. Incompetência absoluta em razão da matéria: a decisão interlocutória que acolhe a incompetência absoluta, em razão da matéria, e remete os autos para outro ramo do Poder Judiciário também é terminativa do feito. Desta decisão cabe recurso ordinário de imediato.

17 Cap. 23 RECURSOS NO PROCESSO DO TRABALHO 367 Decisão interlocutória do TRT que contraria súmula ou OJ do TST: é recorrível de imediato (Súmula 214, a, TST). Cabe recurso de revista. Decisão interlocutória suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo tribunal é recorrível de imediato (Súmula 214, b, TST). e) Recurso adesivo Muito embora seja cabível no Processo do Trabalho, a CLT não trata do recurso adesivo, sendo, portanto, aplicável os arts. 997 e seguintes do CPC. Podem ser interpostos de forma adesiva: o recurso ordinário, o recurso de revista, os embargos ao TST e o agravo de petição, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária (Súmula 283, TST). O mesmo vale para o recurso extraordinário. O recurso adesivo exige, basicamente, dois requisitos: sucumbência recíproca e a interposição de recurso por uma das partes. O prazo para a interposição é o mesmo que a parte dispõe para responder o recurso principal (art. 997, 2.º, I, CPC). Preenchidos os requisitos do recurso adesivo, o seu procedimento será o mesmo do recurso principal. O recurso adesivo é dependente do recurso principal, de forma que se o recurso principal não for conhecido ou se a parte desistir dele, o adesivo também não será processado (art. 997, 2.º, III, CPC). Ressalte-se que a parte recorrente poderá desistir do recurso a qualquer tempo, sendo desnecessária a concordância da parte contrária ou dos litisconsortes (art. 998, CPC). O recurso adesivo não dispensa a parte recorrente do preparo, ou seja, da realização do depósito ou do recolhimento das custas, quando for o caso (art. 997, 2.º, CPC) EFEITOS DOS RECURSOS Quanto aos efeitos dos recursos, podem ser destacados: Devolutivo No processo do trabalho, os recursos, ordinariamente, são dotados apenas de efeito devolutivo, ou seja, não possuem efeito suspensivo, permitindo-se ao credor a extração da carta de sentença para realização da execução provisória (art. 899, CLT). Ressalte-se, entretanto, que quando

18 368 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO Renato Saraiva Rafael Tonassi Aryanna Linhares implantado o processo judicial eletrônico não haverá a formação de autos suplementares (art. 12, lei /2006) e, tampouco, a extração de carta de sentença Suspensivo No processo laboral, em regra, os recursos não são dotados de efeito suspensivo. O meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso é a tutela cautelar Translativo Em relação às questões de ordem pública, as quais devem ser conhecidas de ofício, não se opera a preclusão, podendo o juiz ou tribunal decidi-las, ainda que não constem das razões recursais ou das contrarrazões, gerando o denominado efeito translativo do recurso. De outra forma, pode-se dizer que o ordenamento jurídico vigente permite à autoridade julgadora do apelo conhecer de questões não ventiladas no recurso ou contrarrazões, sem que isso consista num julgamento ultra ou extra petita, como, por exemplo, nas hipóteses dos arts. 485, 3.º, e 337, 5.º, ambos do CPC (que elencam matérias conhecidas de ofício pelo magistrado) Substitutivo Estabelece o art do CPC que o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. O efeito substitutivo nasce quando o tribunal aprecia e julga o mérito da causa, operando-se a substituição da sentença a quo, pelo acórdão do tribunal, na parte objeto do apelo. Todavia, caso o tribunal não julgue o mérito do recurso, não se operará o chamado efeito substitutivo Extensivo O efeito extensivo do recurso se caracteriza pela possibilidade de a sua decisão atingir matérias não impugnadas e/ou sujeitos que não recorreram. O efeito extensivo do recurso é aplicado em caso de litisconsórcio unitário, em que a decisão tenha de ser uniforme para todos os litisconsortes.