PODER JUDICIÁRIO SÃO PAULO

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1 APELAÇÃO SEM REVISÃO Nº /6 SANTO ANDRÉ Apelante: Pedro Gimenes Mendes Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Apelado: As partes AÇÃO DE PRESTAÇÕES POR ACIDENTE DO TRABALHO. RECURSO ADESIVO. Tecnicamente não merecia ser conhecido por ausência de requisito interno consistente no interesse recursal. Não havia sucumbência do INSS que justificasse a interposição. O acolhimento parcial do recurso principal enseja a apreciação do tema nele tratado por se tratar de questão de ordem pública. AÇÃO DE PRESTAÇÕES POR ACIDENTE DO TRABALHO. MALES DA COLUNA, PROBLEMAS AUDITIVOS E VARIZES. As provas não permitem concluir, com segurança, que o trabalho exercido pelo Apelante agiu como concausa no agravamento das doenças colunares e de varizes, e não admitem a aplicação do princípio in dubio pro misero. Em infortunística o que se repara em forma de prestações mensais, é a incapacidade resultante do acidente ou da doença profissional e não o fato em si mesmo considerado. Com relação à queixa de problemas auditivos, nenhum vínculo com o trabalho foi constatado pela prova pericial. Refutada pela r. sentença não houve recurso. ACIDENTE DO TRABALHO. HÉRNIA INGUINAL. Segurado submetido anteriormente a cirurgias de Hérnia Inguinal e Hérnia Umbilical. O exame pericial detectou pequena hérnia inguinal à esquerda. Se o trabalho não foi causa inicial, ao menos serviu para agravar o mal recidivante. Comprovados o nexo etiológico e a redução ou perda parcial da capacidade para o trabalho que habitualmente executava, o que equivale à necessidade de mudar de função em decorrência da hérnia inguinal, o Segurado deve receber o benefício de prestação continuada que no caso, é o auxílio-acidente. Sentença parcialmente reformada. BENEFÍCIOS. CUMULAÇÃO. O Requerente encontra-se aposentado por tempo de serviço desde 13/3/92. Em 17/5/95 ingressou com Ação de Prestações por Acidente do Trabalho. A citação ocorreu em 14/6/95. O princípio tempus regit actum é de observância obrigatória

2 Voto nº Visto. PEDRO GIMENES MENDES ingressou com Ação de Prestações por Acidente do Trabalho contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, qualificação e caracteres das partes nos autos, alegando que em razão do exercício de suas funções em condições de trabalho de extrema agressividade, tornou-se portador de problemas auditivos, colunares, hérnia e varizes. Encartados os laudos firmados pelo Perito Judicial e pelos Assistentes Técnicos das partes, inviabilizada a conciliação, houve entrega da prestação jurisdicional sendo julgada improcedente a pretensão (folhas 147/149). O Autor recorreu. Persegue a reforma do julgado enfatizando que... exerceu sua função, durante longos anos submetendo-se ao esforço físico (...) como consequência (...) ficou com problemas colunares, varizes (com recidiva após cirurgia) e hérnia (recidivante) e restando incapacitante para exercer sua função laboral... (folha 154). O INSS apresentou contra-razões e recorreu de forma adesiva (folhas 160/167). Sustenta que:... O apelado (...) encontra-se aposentado (...) não fazendo jus a benefício acidentário... (folha 165). A PROMOTORIA DE JUSTIÇA opinou pelo provimento parcial do apelo do Autor e não acolhida do recurso do INSS e, a PROCURADORIA DE JUSTIÇA inferiu pelo não provimento dos recursos. É o relatório, adotado no mais o da r. sentença. A doença profissional ou do trabalho assentase nos requisitos de causalidade, de prejudicialidade e do nexo etiológico. Causalidade porque, em princípio, não há dolo. Prejudicialidade em razão da lesão corporal ou perturbação funcional que pode causar a morte, ou a perda, ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. A configuração do nexo etiológico ou causal, aliado aos demais elementos caracterizadores, conduz, - 2 -

3 inevitavelmente, à procedência da pretensão que for deduzida em Juízo. NEXO, do latim nexu, significa vínculo ou ligação. ETIOLÓGICO refere-se à etiologia, do grego aitologia, que pode ser entendido em infortunística como o estudo sobre a origem do mal incapacidade. CAUSAL, do latim causale, é o que se relaciona com a causa. É essencial para o reconhecimento do acidente e da doença profissional ou do trabalho, a relação de causa e efeito, o nexo etiológico ou causal. A prova médico-pericial concluiu:... Aplicando-se a Tabela de Fowler já descontadas as perdas por idade do obreiro temos: ouvido direito = 0,5% e ouvido esquerdo 0,4%. Total bilateral= 0,41% (dentro da normalidade). Assim, independentemente do autor ter trabalhado exposto ao ruído, o mesmo não apresenta redução da audição conseqüente a esse agente físico ou que o incapacite para o trabalho. O autor apresenta uma escoliose dorso-lombar e sinais radiológicos de espondiloartrose degenerativa generalizada compatível com sua faixa etária. O seu exame físico não mostrou limitação funcional ou sinais de compressão radicular por lesão discal lombar, portanto nós não diagnosticamos moléstia de coluna incapacitante. O autor apresenta veias varicosas em grau discreto em ambas as pernas e pequena hérnia inguinal à esquerda passível de correção cirúrgica que não o incapacitam para o trabalho... (folhas 37/38). Prestando esclarecimentos disse o perito:... Por ocasião da perícia o autor apresentou ao exame físico pequenas veias ectasiadas nas pernas sem edema, dermatite ocre ou sinais de úlcera de estase pregressa. Por isso consideramos um quadro de veias varicosas leves e sem significado clínico tendo ainda em vista que já em 1975 o autor havia sido operado de varizes... (folha 101). A prova testemunhal revelou:... o autor trabalhava em pé todo o seu turno de - 3 -

4 trabalho; a função do autor exigia movimentos de flexoextensão com a coluna, abaixava-se e levantava-se com freqüência, carregando peças de até 40 quilos que eram por ele aplainadas, nem sempre ele chegava a colocar essas peças na bancada, muitas delas eram aplainadas no chão. O autor sempre reclamava de dores nas pernas e nas costas... (folhas 150/151). A escoliose é uma curvatura lateral da espinha, designada segundo a localização e direção da convexidade, como, por exemplo, direita e dorsal. É, assim, uma formação lateral da coluna vertebral. Trata-se de deformidade que tem início na infância, com causa desconhecida e que atinge parte da espinha torácolombar 1, tende a agravar-se na quinta ou sexta década da vida. Indiferentes lhe são os microtraumatismos. Não se lhe pode atribuir colorido ocupacional, até porque, isoladamente e no comum dos casos, não constitui óbice ao exercício de qualquer profissão. A espondiloartrose é uma doença de caráter degenerativo, relacionada de forma bem íntima com os fenômenos metabólicos e de cunho eminentemente constitucional. Retrata o envelhecimento normal das articulações e tem qualidade evolutiva com tendência, evidentemente, ao agravamento progressivo imposto pelo envelhecimento. Atinge as pessoas que exercem funções diversas, inclusive sedentárias e até aquelas que não trabalham 2, não ensejando a concessão de benefícios acidentários. Varizes são veias dilatadas e tortuosas ou artérias ou vasos dilatados e tortuosos. Os males colunares e de varizes apresentados pelo Autor, são enfermidades decorrentes, indisputavelmente de fator constitucional de predisposição. Não há demonstração indene de dúvida de que seriam de origem ocupacional. As provas não permitem 1 - Irineu Antonio Pedrotti e Sebastião L. Amorim in Manual de Doenças Profissionais, pág. 119, ob. cit. - pág

5 concluir, com segurança, que o trabalho exercido pelo Apelante agiu como concausa no agravamento dessas doenças e não admitem a aplicação do princípio in dubio pro misero. Em infortunística o que se repara em forma de prestações mensais, é a incapacidade resultante do acidente ou da doença profissional e não o fato em si mesmo considerado. Com relação à queixa de problemas auditivos, nenhum vínculo com o trabalho foi constatado pela prova pericial. Refutada pela r. sentença não houve recurso. O exame pericial revelou ainda a presença de uma pequena hérnia inguinal. Caracteriza-se pela protrusão anormal de um órgão ou de uma parte de um órgão, através da parede de contenção de sua cavidade, habitualmente a cavidade abdominal, além dos seus limites normais. Protrusão é o estado de um órgão que, em virtude do crescimento, se acha colocado na frente de outros órgãos que ele normalmente não ultrapassa. A hérnia resulta de esforços cotidianos, reiterados e vai-se formando progressivamente. Está constitucionalmente garantido que todo dano decorrente de acidente do trabalho deve ser reparado, e que esse dano é coberto pelo seguro obrigatório acidentário a cargo do INSS. Dano, derivado do latim damnun, de forma genérica quer dizer todo o mal ou ofensa sofrido por alguém. No sentido jurídico é apreciado em razão do efeito que produz. É o prejuízo causado. Em ergasiotiquerologia 3 é sempre bom ter em conta que cada caso deve ser apreciado em suas circunstâncias particulares, de sorte que o objetivo é aferir a incapacidade para o trabalho, em razão do acidente ou da doença, porque a lei agasalha a teoria da concausa, 3 - Verbete: ergasiotiquerologia. [Do gr. ergásimos, ergasion, 'de trabalho', + tucherós, a, ón, 'que vem por acaso', 'acidental' + -log(o)- + -ia.]. S.f. Infortunística

6 prescindindo do nexo causal direto e exclusivo entre o dano e o trabalho para a configuração do acidente ou da doença profissional ou do trabalho. Pode-se definir concausa como sendo o elemento que concorre com outro, formando o nexo entre a ação e o resultado, entre o acidente e/ou doença profissional ou do trabalho e o trabalho exercido pelo empregado. A perícia revelou:... Quanto a hérnia inguinal pequena consideramos não incapacitante porque embora recidivada pode ser perfeitamente corrigida com nova cirurgia... (folha 101). No laudo apresentado pelo Assistente Técnico do Autor está consignado que anteriormente ele já fora acometido de hérnia inguinal e de hérnia umbilical, tendo se submetido à cirurgias (folha 60). A intervenção cirúrgica não resolveu o problema porque a doença eclodiu novamente. A prova testemunhal demonstrou que no exercício de suas funções o Segurado estava obrigado a distender grande esforço físico, carregando peças pesadas e executava movimentos de flexo-extensão. Se o trabalho não foi causa inicial ao menos serviu para agravar o mal recidivante. Comprovados o nexo etiológico e a redução ou perda parcial da capacidade para o trabalho que habitualmente executava, o que equivale à necessidade de mudar de função, em decorrência da hérnia inguinal, o Segurado deve receber o benefício de prestação continuada, que no caso é o auxílio-acidente. Estando evidenciado o nexo etiológico entre o trabalho e a hérnia inguinal à direita, o obreiro faz jus ao benefício de auxílio-acidente 4. Tecnicamente o recurso adesivo não merecia 4-2ºTACivSP - Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz RIBEIRO PINTO - J

7 ser conhecido, por ausência de requisito interno consistente no interesse recursal. A ação foi julgada pelo mérito e os pedidos não foram acolhidos. Não havia sucumbência do INSS que justificasse a interposição. Todavia, com o acolhimento parcial do recurso do Autor, o tema trazido pelo adesivo é desde logo examinado, uma vez que se trata de questão de ordem pública relacionada às condições da ação. O entendimento dominante orientava no sentido da possibilidade de cumulação da aposentadoria com o auxílio-acidente, porque os benefícios tinham fatos geradores diferentes e correspondiam a fontes distintas de custeio, posicionamento que se cristalizou nas recentes decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça. "Esta Seção já firmou entendimento no sentido da viabilidade da cumulação de aposentadoria por tempo de serviço e auxílio-acidente, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a doença e a atividade exercida pelo beneficiário 5 ". Só que o tempo passou e, com o advento da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, o art. 86, 2º, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, assumiu a seguinte redação: 2º. O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria (Grifou-se). O tema "cumulação de prestações" foi, durante décadas, controvertido em infortunística, demorando para sedimentar-se na doutrina e na jurisprudência. A mudança imposta pela Lei nº 9.528/97 é radical e reabre a discussão. O Requerente encontra-se aposentado por tempo de serviço desde 13/3/92 (folha 122). Em 17/5/95 ingressou com Ação de Prestações por Acidente do Trabalho. A citação ocorreu em 14/6/95. O princípio tempus regit actum é de observância obrigatória, mas algumas 5 - Emb. Div. no REsp SP - STJ - 3ª Sç. - Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - J. em in DJU de , pág

8 considerações devem ser adicionadas, pois a lei veda o enriquecimento sem causa. O Segurado aposentado que permanece na ativa contribui com o seguro obrigatório, por isso deve ter respeitado o direito de pleitear o benefício. Se a entidade autárquica entende que ele não pode receber a prestação acidentária, não deve receber dele a respectiva contribuição mensal. O móvel que animou o legislador federal na inserção de dispositivo daninho no ordenamento jurídico, porque desconhecido, não afeta a interpretação das normas. Não paira nenhuma dúvida que a mudança na lei é nociva ao Segurado que, mesmo aposentado permanece contribuindo para o sistema 6. E, se participa da fonte de custeio, possível que invoque a prestação jurisdicional para proteção de seu direito. Pagou para isto. Em face ao exposto, nega-se provimento ao recurso adesivo da Autarquia e dá-se parcial acolhida ao (recurso) do Autor, condenando-se o INSS aos pagamentos de: 1- Auxílio-acidente de 50% sobre o salário-debenefício, a partir da citação (14/6/95 - folha 21), momento em que o INSS recusou-se formalmente no atendimento da pretensão, com os reajustes da Lei Previdenciária e das subseqüentes normas legais aplicáveis à atualização dos valores atrasados. 2- Abono anual. 3- Juros de mora, devidos desde a citação, de forma decrescente, mês a mês. 4- Despesas em reembolso. 5- Honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre as prestações vencidas até à sentença, conforme explicitação dada, recentemente, à Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça Dec. nº 2.172, de , art. 6º, inc. VII, 1º

9 6- Atualização na forma da legislação previdenciária. IRINEU PEDROTTI Relator - 9 -