PODER JUDICIÁRIO SEGUNDO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DÉCIMA CÂMARA

Transcrição

1 APELAÇÃO SEM REVISÃO N º /8 SANTO ANDRE Apelantes: Juízo ex officio Instituto Nacional do Seguro Social - INSS Apelado: Paulo Pereira de Oliveira REEXAME NECESSÁRIO. Lei n º 9.469, de 1997, art. 10. Equiparação da entidade autárquica à Fazenda Pública. Entendimento que beneficia o hipossuficiente por evitar interposição de recurso constitucional, que exigiria maior tempo para entrega da prestação jurisdicional. Conhecimento. AGRAVO RETIDO. CUMULAÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ACIDENTÁRIA. A aposentadoria por tempo de serviço não é óbice à concessão do auxílio-acidente, porque os benefícios têm fatos geradores diferentes e fontes de custeio distintas. Também não é o caso de transformação da aposentadoria previdenciária em acidentária porque os artigos 122 e 123 da Lei n º 8.213, de 1991, foram revogados pela Lei n º 9.032, de 1995; além disso, o Segurado não se encontra inválido para o trabalho. ACIDENTE DO TRABALHO. HÉRNIA DE DISCO. Comprovados o nexo etiológico e a incapacidade parcial para o trabalho, concede-se o benefício de prestação continuada Auxílio-Acidente - ao Segurado. TERMO INICIAL. A prestação reconhecida em juízo é devida desde a citação, quando o INSS, ciente, recusou-se ao atendimento, e não a partir do laudo pericial. AUXÍLIO-ACIDENTE. DATA DO FATO GERADOR. Reconhecida a incapacidade desde a citação, ocorrida na vigência da Lei nº 9.032/95, a concessão do auxílio-acidente de 50% é de rigor. Aplica-se a norma vigente à época por força do princípio tempus regit actum. JUROS. Constituído o INSS em mora na data da citação, não existem prestações anteriores. É a partir desse momento que incidem os juros, de forma decrescente mês a mês. VALOR TETO. O salário-de-benefício sujeita-se ao teto do salário-de-contribuição para fins de cálculo da prestação acidentária

2 ATUALIZAÇÃO. O benefício foi concedido a partir de 23/3/98. As prestações devem ser corrigidas de acordo com a sistemática das leis previdenciárias (artigo 41 da Lei n º 8.213/91) e normas correlatas, tanto para fins de atualização como para a correção dos atrasados. Logo, não incide a diretriz da Lei n º 6.899/81. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Os honorários foram moderamente arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre as prestações vencidas até à sentença, conforme explicitação dada, recentemente, à Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Voto nº Visto. PAULO PEREIRA DE OLIVEIRA ingressou com Ação de Prestações por Acidente do Trabalho contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, qualificação e caracteres das partes nos autos, alegando que:... exerce a função de funileiro na empresa VOLKSWAGEN DO BRASIL S. A.... sempre carregou peso, fazendo movimento constante de abaixar-se carregando carcaça de veículos, o que fez com que o mesmo hoje tenha sérios problemas de hérnia de disco, dores fortes na coluna e bico de papagaio... (folha 2). Encartados o laudo firmado pelo Perito Judicial e o parecer do Assistente Técnico do INSS, vencida a instrução, houve entrega da prestação jurisdicional sendo o INSS condenado aos pagamentos de auxílio-acidente de 50% a partir da citação, com atualização dos atrasados pelos índices e critérios da Lei - 2 -

3 8.213/91 e alterações posteriores, corrigindo-se as prestações não pagas pelos índices da Lei n º 6.899/81, abono anual, juros de mora e honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o total das parcelas vencidas até a sentença (folhas 68/69). n º Com o reexame necessário (pelo r. Juízo de Direito) há recurso do INSS. Pediu em preliminar fosse apreciado o Recurso de Agravo Retido (folhas 58/59) interposto contra a decisão que rejeitou a alegação de carência da ação, suscitada na contestação, sustentando não ser possível a cumulação de benefícios e que a lei só dá opção para transformar a aposentadoria em acidentária, o que não foi pleiteado na inicial. No mérito persegue a reforma da decisão enfatizando que não existe incapacidade indenizável. Alternativamente aduz que o termo inicial do benefício deve ser a data do laudo pericial; o benefício deve ser reduzido; o salário-de-benefício não pode ser superior ao limite máximo do salário-de-contribuição; para correção das parcelas é preciso observar o artigo 41 da Lei n º 8.213/91. Pede a redução dos honorários advocatícios e a incidência dos juros a partir da citação (folhas 71/75). O Segurado apresentou contra-razões sustentando o acerto da decisão (folhas 78/79). A PROMOTORIA DE JUSTIÇA inferiu pelo não provimento do apelo, e a PROCURADORIA DE JUSTIÇA pugnou pelo não conhecimento do reexame necessário e não provimento do Agravo Retido e do recurso voluntário. É o relatório, adotado no mais o da r. sentença. Tem aplicação às ações acidentárias a ordem de reexame necessário da sentença proferida contra o INSS. A matéria foi tratada pela Medida Provisória n º 1.561, de 1997, e na subseqüente Lei n º 9.469, de 1997, que, no artigo 10 manda aplicar às Autarquias o disposto no artigo 475, caput, inciso II, do Código de Processo Civil. Inqüestionável a natureza autárquica do ente previdenciário, em que pese sua atuação como segurador de empresas privadas. Daí sua equiparação à Fazenda Pública para os fins de reexame obrigatório das decisões de primeiro grau que lhe sejam desfavoráveis

4 A mesma Lei n º 9.469/97, em seu artigo 1 º, prevê a possibilidade de acordos ou desistências de recursos voluntários por parte das autarquias. Em igual sentido dispõe a Lei n º 8.213, de 1991, no artigo 131, conforme redação dada pela Lei n º 9.528, de Nem por isso se há dizer incompatível o preceito com a revisão procedida através do chamado recurso de ofício. Basta lembrar que, em processos em que seja parte a Fazenda também se poderia aventar a hipótese de transigência ou desistência de recurso, procedimento excepcional que, todavia, não afasta a norma genérica do artigo 475, inc. II, do Cód. de Proc. Civil. Não constitui novidade essa previsão de reexame obrigatório no campo da legislação infortunística. Existiu norma expressa, a respeito, na Lei n º 5.316, de 1967, em seu artigo 15, 5 º. Com a superveniência de outros diplomas, até a (vigente) Lei n º 8.213, de 1991, desapareceu aquela determinação, mas a questão restou em aberto, sem previsão em sentido contrário. Por isso é que não se há dizer incompatível o sistema de lei vigente com a norma especial agora reintroduzida pela Lei n º 9.469, de Há entendimentos respeitáveis em sentido contrário. Enquanto a jurisprudência não se posicionar afigura-se, permissa venia, de melhor política econômica para o Segurado o conhecimento e a apreciação do recurso de ofício, evitando-se a interposição de recursos constitucionais 1 que, sem dúvida, demandariam tempo bem maior para possível execução da decisão que lhe for favorável. O Recurso de Agravo Retido não procede. O entendimento dominante orientava no sentido da possibilidade de cumulação da aposentadoria com o auxílio-acidente, porque os benefícios tinham fatos geradores diferentes e correspondiam a fontes distintas de custeio, posicionamento que se cristalizou nas recentes decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 1 - Lei nº 8.038, de 1990, c.c. art. 541 e seguintes do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 8.950, de 1994 Recursos Especial e Extraordinário

5 "Esta Seção já firmou entendimento no sentido da viabilidade da cumulação de aposentadoria por tempo de serviço e auxílio-acidente, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a doença e a atividade exercida pelo beneficiário 2 ". Só que o tempo passou e, com o advento da Lei n º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, o art. 86, 2 º, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, assumiu a seguinte redação: Art º. O auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria (Grifou-se). O tema "cumulação de prestações" foi, durante décadas, controvertido em infortunística, demorando para sedimentar-se na doutrina e na jurisprudência. A mudança imposta pela Lei n º 9.528/97 é radical e reabre a discussão. Em ergasiotiquerologia 3 é sempre bom ter em conta que cada caso deve ser apreciado em suas circunstâncias particulares, de sorte que o objetivo é aferir a incapacidade para o trabalho, em razão do acidente ou da doença, e o direito do Segurado em receber a correspondente prestação continuada. O Requerente encontra-se aposentado por tempo de serviço desde 27/6/96 (folha 60). Em 3/3/98 ingressou com Ação de Prestações por Acidente do Trabalho. A citação ocorreu em 23/3/98. O princípio tempus regit actum é de observância obrigatória, mas algumas considerações são adicionadas porque a lei veda o enriquecimento sem causa. O Segurado aposentado que permanece na ativa contribui, direta ou indiretamente, com o seguro obrigatório; por isso deve ter respeitado o direito de pleitear o benefício. Se a entidade autárquica entende que ele não pode receber a prestação acidentária, não deve receber dele ou de seu empregador a respectiva contribuição mensal. 2 - Emb. Div. no REsp SP - STJ - 3ª Sç. - Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - J. em in DJU de , pág Verbete: ergasiotiquerologia. [Do gr. ergásimos, ergasion, 'de trabalho', + tucherós, a, ón, 'que vem por acaso', 'acidental' + -log(o)- + -ia.]. S.f. Infortunística

6 O móvel que animou o legislador federal na inserção de dispositivo daninho no ordenamento jurídico, porque desconhecido, não afeta a interpretação das normas. Não paira nenhuma dúvida que a mudança na lei é nociva ao Segurado que, mesmo aposentado permanece contribuindo para o sistema 4. E, se participa da fonte de custeio, direta ou indiretamente, possível que invoque a prestação jurisdicional para proteção de seu direito. Pagou para isto. Também não é o caso de transformação da aposentadoria previdenciária em acidentária porque os artigos 122 e 123 da Lei n º 8.213, de 1991, foram revogados pela Lei n º 9.032, de Além disso, o Segurado não se encontra inválido para o trabalho. A hérnia discal lombar tem característica própria. Um traumatismo agudo ou crônico dá origem à ruptura do anel e a conseqüente expulsão do núcleo pulposo de sua posição central, deslocando-se, em geral de forma lateral, onde comprime as raízes nervosas, surgindo a patologia dolorosa chamada "hérnia discal", ou "hérnia de disco" que, conforme a localização pode ser cervical, dorsal ou lombar. Mais da metade dos casos de hérnia discal lombar é conseqüência de um traumatismo agudo ou crônico da coluna lombar. Restou estabelecido pela prova técnica que o Autor padece desse mal.... O autor apresenta HÉRNIA DE DISCO LOMBO-SACRA... (folha 42). No presente caso, o perito admite o nexo entre esta moléstia e o trabalho pois, na sua atividade diária na empresa, o autor realizava constantes movimentos de flexo-extensão e má posição com a coluna que, associado ao processo degenerativo, podem ter desencadeado o aparecimento desta patologia... (folha 42). Comprovados o nexo etiológico e a redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente executava, o que equivale à necessidade de mudar de função, o Segurado deve receber o benefício de prestação continuada. 4 - Dec. nº 2.172, de , art. 6º, inc. VII, 1º

7 Correta a decisão judicial em adotar como dies a quo o da citação, desde quando, inteirado do pedido, o INSS negou atenção ao Segurado. "Se o INSS toma conhecimento do mal somente com a citação, é a lei vigente nesta data que determinará a solução do litígio 5 ". "Tratando de doença profissional sem que tenha havido anterior comunicação ao instituto, termo inicial do benefício será a data da citação. Interpretação dada ao artigo 219, do Código de Processo Civil 6 ". Reconhecida a incapacidade desde a citação, ocorrida na vigência da Lei nº 9.032/95, a concessão do auxílio-acidente de 50% é de rigor. Aplica-se a norma vigente à época por força do princípio tempus regit actum. Constituído o INSS em mora na data da citação, não existem prestações anteriores. É a partir desse momento que incidem os juros, de forma decrescente mês a mês. O salário-de-benefício sujeita-se ao teto do salário-de-contribuição para fins de cálculo da prestação acidentária. Nesse sentido, vários os precedentes deste E. Segundo Tribunal de Alçada Civil ºTACivSP - Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz CAMBREA FILHO - J No mesmo sentido: Ap. s/ Rev /5-10ª Câm. - Rel. Juiz ARALDO TELLES - J ºTACivSP - Ap. s/ Rev /7-4ª Câm. - Rel. Juiz MARIANO SIQUEIRA - J No mesmo sentido: Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz SEBASTIÃO AMORIM - J Ap. s/ Rev ª Câm. - RIBEIRO PINTO - J Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz ARANTES THEODORO - J JTA (Lex) 161/407 e 165/488; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz AMARAL VIEIRA - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz CELSO PIMENTEL - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz CELSO PIMENTEL - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz RADISLAU LAMOTTA - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz CELSO PIMENTEL - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz NARCISO ORLANDI - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz CLÓVIS CASTELO - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz PAULO HUNGRIA - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz NARCISO ORLANDI - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz MARIANO SIQUEIRA - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz RENATO SARTORELLI - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz MILTON SANSEVERINO - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz MAGNO ARAÚJO - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz RENATO SARTORELLI - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz RENZO LEONARDI - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz EROS PICELI - J ; Ap. s/ Rev ª Câm. - Rel. Juiz CAMBREA FILHO - J e EI ª Câm. - Rel. Juiz ARANTES THEODORO - J

8 Atenta-se para a regra do art. 28, 5 º, da Lei n º 8.212/91, de obrigatória observância para os benefícios da Lei n º 8.213/91, conforme seus arts. 29, 2 º, e 33, a prevalecer, portanto, sobre a regra do art. 136 desta lei, que se restringe à vedação de limite para o salário de benefício. Esta linha de pensamento reformula anterior entendimento na interpretação do disposto no art. 26 da Lei n º 8.870, de , que para alguns teria revogado normas relativas ao teto de contribuição. O que se colhe do texto é a possibilidade de revisão do valor de benefícios concedidos entre 5 de abril de 1991 a 31 de dezembro de 1993, mas com sujeição, segundo o parágrafo único do mesmo artigo, ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de abril de Embora o tema não tenha sido tratado com profundidade no processo, fica desde logo enfrentado em face das inúmeras peculiaridades e do reexame necessário. Ligeira correção é feita no pertinente ao critério adotado para correção de valores. O benefício foi concedido a partir de 23/3/98. As prestações devem ser corrigidas de acordo com a sistemática das leis previdenciárias (artigo 41 da Lei n º 8.213/91) e normas correlatas, tanto para fins de atualização como para a correção dos atrasados. Logo, não incide a diretriz da Lei n º 6.899/81. Os honorários foram moderamente arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre as prestações vencidas até à sentença, conforme explicitação dada, recentemente, à Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. Após certo lapso de tempo em que, no próprio Superior Tribunal de Justiça, duas correntes interpretavam de forma diversa a extensão dos honorários fixados uma (corrente) limitando-os à sentença, outra só não admitindo a inclusão de parcelas posteriores à liquidação do quantum devido, venceu a corrente que limita a verba honorária à data de prolação da sentença Embargos de Divergência em Resp nº Relator Ministro Felix Fisher; julgado de 22 de setembro de

9 Esse o alcance, portanto, da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, à qual se rende este Relator, em nome da uniformidade e pacificação de entendimento jurisprudencial pois, ao contrário, nada beneficia o obreiro. Manter-se o entendimento anterior só servirá para subsidiar a interposição de recursos especiais pela autarquia. Em face ao exposto, nega-se provimento ao Agravo Retido e dá-se parcial acolhida ao reexame necessário e ao recurso da Autarquia. IRINEU PEDROTTI Relator - 9 -