PROTEÇÕES ANTIDISCRIMINATÓRIAS TRABALHISTAS

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1 PROTEÇÕES ANTIDISCRIMINATÓRIAS TRABALHISTAS 1. Definição clássica de discriminação. Godinho Delgado: conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada. Plá Rodríguez: todas aquelas diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legítima. Proteções clássicas contra condutas discriminatórias: o Art. 5º, CLT: A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. o Lei nº 1.390/1951: Negar emprêgo ou trabalho a alguém em autarquia, sociedade de economia mista, emprêsa concessionária de serviço público ou emprêsa privada, por preconceito de raça ou de côr. Pena: prisão simples de três meses a um ano e multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros), no caso de emprêsa privada; perda do cargo para o responsável pela recusa, no caso de autarquia, sociedade de economia mista e emprêsa concessionária de serviço público. o Art. 6º, CLT redação original: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego nova redação: figura do home office. Condutas discriminatórias no trabalho na Constituição de art. 7º, XXX: proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Proteção internacional: Convenção nº 111/OIT. 2. Desafios contemporâneos do direito antidiscriminação. Nova organização do trabalho: hegemonia de um liberalismo que afirma que a autonomia empresarial não é um poder, e enquanto tal, sujeito à regulação jurídica, senão uma liberdade, e que o mercado não somente não tem necessidade de regra senão que tem necessidade, para produzir riqueza e emprego, de não ser submetido a limites (Luigi Ferrajoli apud Sayonara Grillo C. L. Silva). Sayonara Grillo: necessidade de adoção de postura garantista em face das novas conformações do trabalho em nível global: Se a metamorfose do trabalho subordinado se põe em marcha desde as origens do moderno direito do trabalho com o desenvolvimento de sua natureza publicista, uma mudança de paradigma ocorreria quando se introduz a relação de trabalho na lógica dos direitos fundamentais universais e indisponíveis.

2 Fatores: o Influxos toyotistas no processo produtivo. o Efeito difusor das práticas discriminatórias. o Terceirização trabalhista ver estudo Terceirização e Desenvolvimento (DIEESE).

3 o Expansão da preocupação primária com o consumidor transferência, para o cliente, da conduta discriminatória. o Políticas de metas e desconsideração das personalidades extra-trabalho (totalização do mundo do trabalho). o Responsabilização individual do empregado pelos riscos do negócio. Grande dificuldade de comprovação processual o discurso da verdade, a racionalidade do direito e seu papel de conservação da ordem hegemônica. DANOS MORAIS. CUMPRIMENTO DE METAS. ESTÍMULO GERAL À PRODUTIVIDADE. EXORTAÇÃO AO ALCANCE DE METAS. REPREENSÃO A EMPREGADOS QUE NÃO CUMPRAM TAREFAS. SEM DISCRIMINAÇÃO. O direito à indenização, por danos morais, durante a execução do contrato de trabalho, supõe a existência de ato ilícito praticado pelo empregador, de prejuízo suportado pelo empregado e de nexo de causalidade entre o dano experimentado por este e a conduta injurídica praticada por aquele. Tal ilicitude não se confunde com eventuais dissabores que o empregado venha a experimentar, resultantes da exortação, pelo empregador, ao cumprimento de metas, que, de forma geral, não discriminatória, repreende empregados que não cumprem suas obrigações, sem qualquer evidência de cobrança vexatória. Isto porque esta conduta não escapa ao poder diretivo do empregador,

4 circunstância que, por si só, não autoriza o reconhecimento do direito à indenização por danos morais. Portanto, não evidenciado qualquer ato atentatório ao patrimônio moral do empregado, inarredável a inexistência do direito à indenização por danos morais. Daí a incolumidade do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Não conhecido. (RR , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 02/05/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2012) Fundamentação: Em depoimento, declarou que (fls. 497/498) "[...]; que já foi ofendido por sua chefia, que lhe ameaçava de demissão caso de não ser cumprida a produção; que já lhe chamaram de burro e incompetente; que tais palavras foram utilizadas por seu superior, sr. Kerley; que tais expressões foram utilizadas diante de outros operários; que as cobranças em relação à produção se davam exclusivamente em relação a sua pessoa; que acredita que nas outras áreas de produção havia tais cobranças; que não recebia tratamento diferenciado em relação aos demais funcionários; que nunca foi punido por qualquer atrito com seus superiores; que havia uma reunião de bom dia; que as cobranças a que se refere em realizadas nas reuniões e também durante a jornada diária; [...]". Responsabilidade civil: mecanismo de prevenção e controle das novas formas de estabelecimento da discriminação nas relações de emprego. 3. Tutelas antidiscriminatórias específicas Discriminação de gênero. CLT redação original (dispositivo revogado pela Lei nº 7.855/1989): discurso patriarcal e de controle do corpo feminino sob a forma da proteção. Art Mulher nenhuma poderá ter o seu horário de trabalho prorrogado, sem que esteja para isso autorizada por atestado médico oficial, constante de sua carteira profissional. Parágrafo único. Nas localidades em que não houver serviço médico oficial, valerá para os efeitos legais o atestado firmado por médicos particulares em documento em separado. Art Presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de oposição conjugal ou paterna, poderá a mulher ou o menor recorrer ao suprimento da autoridade judiciária competente Parágrafo único. Ao marido ou pai é facultado pleitear a rescisão do contrato de trabalho, quando a sua continuação for suscetível de acarretar ameaça aos vínculos da família, perigo manifesto às condições peculiares da mulher ou prejuízo de ordem física ou moral para o menor.

5 A discussão sobre o art. 384 da CLT: intervalo de 15 minutos para as mulheres antes das horas extras. EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho e Constitucional. Recepção do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição Federal de Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Ausência de ofensa ao princípio da isonomia. Mantida a decisão do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso não provido. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 528 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet. 2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças. 5. Recurso extraordinário não provido, com a fixação das teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras. (RE , Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG PUBLIC ) Proteção jurídica da maternidade: o Art. 7º, XVIII, Constituição: licença-gestante 120 ou 180 dias (Lei nº /2008 Programa Empresa Cidadã dedução tributária da integralidade do valor do salário pago à gestante nos 60 dias de extensão). o Art. 10, II, b, ADCT: estabilidade da mãe (5 meses) aplicável em caso de adoção ou guarda. Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e

6 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. o Lei nº 9.029/1995: proibição da exigência de atestados de gravidez e esterilização. Pessoas transexuais e as relações de emprego: a questão da invisibilidade o caso dos empregados e das empregadas transexuais no setor de teleatendimento ( infoproletários ). Outras informações: Danièle Kergoat e Helena Hirata Novas configurações da divisão sexual do trabalho Capacitismo. Ligação intrínseca entre o discurso capacitista e a centralidade do trabalho. Um dos motivos cruciais para a manutenção desta situação é que os postos de trabalho são planejados de acordo com as habilidades dos empregados e não revisitados de acordo com suas deficiências. Essa obsessão com a capacidade nega qualquer possibilidade de ver a pessoa com deficiência como igual, como humana, visto que, a priori, os empregadores violam concepções de adaptação razoável (Adriana Dias Por uma genealogia do capacitismo: da eugenia estatal à narrativa capacitista social). Proteção do art. 7º, XXXI, da Constituição. Convenção nº 159/OIT: reabilitação profissional e emprego de pessoas deficientes. Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999) discriminação positiva: Não constitui discriminação a diferenciação ou preferência adotada pelo Estado Parte para promover a integração social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores de deficiência, desde que a diferenciação ou preferência não limite em si mesma o direito à igualdade dessas pessoas e que elas não sejam obrigadas a aceitar tal diferenciação ou preferência. Nos casos em que a legislação interna preveja a declaração e interdição, quando for necessária e apropriada para o seu bem-estar, esta não constituirá discriminação. Lei nº 8.213/1991 art. 93: reserva de vagas (2% a 5%, a depender da quantidade de empregados na empresa). Dispensa de trabalhador com deficiência (tempo determinado que não experiência ou sem justa causa): somente se para o seu lugar

7 for contratado outra pessoa com deficiência o problema da terceirização trabalhista. Adaptação do ambiente de trabalho: Decreto da Acessibilidade (Decreto nº 5.296/2004) + normas da ABNT (NBR 9050 e NBR 13994) Racismo. Divisão racial do trabalho: hierarquização racial em uma economia, por meio de mecanismos de discriminação (Pedro C. Chadarevian Para medir as desigualdades raciais no mercado de trabalho). O papel da escravidão no delineamento das políticas racialistas no emprego: o caso dos serviços de asseio e conservação 61,6% das empregadas nos serviços de limpeza são negras. O papel do desemprego estrutural na conformação das relações raciais no mercado de trabalho mulheres negras: 12%; mulheres brancas: 9%; homens negros 7%; homens brancos 5% (IPEA, 2009). Terceirização e enfrentamento do racismo. Interseccionalidade na divisão do trabalho: ver texto de Marjorie Chaves Sociedade capitalista, racismo e sexismo: o Papel da competição individual na progressão de classe: à medida que mais e mais mulheres adquiriram prestígio, fama ou dinheiro a partir de textos feministas ou de ganhos com o movimento feminista por igualdade no mercado de trabalho, o oportunismo individual prejudicou os apelos à luta coletiva (bell hooks).

8 4. Equiparação salarial figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, função idêntica, na mesma localidade, para o mesmo empregador Requisitos: Identidade de função exercida. Identidade de empregador. Identidade de localidade. Simultaneidade A Súmula nº 6 do TST: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) Res. 198/2015, republicada em razão de erro material DEJT divulgado em 12, 15 e I - Para os fins previstos no 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-súmula nº 06 alterada pela Res. 104/2000, DJ ) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-súmula nº RA 102/1982, DJ e DJ ) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-oj da SBDI-1 nº DJ ) IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB ) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse

9 efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-oj da SBDI-1 nº DJ ) VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ ) IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-súmula nº alterada pela Res. 121/2003, DJ ) X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex- OJ da SBDI-1 nº inserida em ) 4.3. Quadro de carreira: art. 461, 2º e 3º - analisado e aprovado por autoridade administrativa competente (MTE). A mera existência de quadro de carreira não impede litígio derivado de prática antidiscriminatória. Súmula nº 127 do TST: preterição, ausência de reclassificação, incorreto enquadramento. OJ 125 SDI-1/TST: O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988. Pedido de desvio de função Substituição de empregado: substituição interina x definitiva.