DIREITO DO TRABALHO. Equiparação Salarial Sonia Soares

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1 DIREITO DO TRABALHO Equiparação Salarial Sonia Soares

2 PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA DISCRIMINAÇÃO NA RELAÇÃO DE EMPREGO: Conceito: Discriminação: conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada. Causa: diversas, muitas vezes, preconceito, sexo, cor, idade, riqueza, nacionalidade, etc. Combate à discriminação: importante avanço nas modernas democracias ocidentais Mauricio Godinho Delgado

3 o Princípio da não-discriminação é um princípio de proteção, de resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente censurável. O princípio da não-discriminação parte de um piso de civilidade, que se considera mínimo para a convivência entre as pessoas. o Princípio da igualdade um dos principais princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito. Em sentido lato tratar todos iguais. No entanto, para que a igualdade se sustente as vezes é necessário a discriminação legal para dar guarida ao princípio = isonomia o Princípio da isonomia é mais amplo, mas impreciso, mais pretensioso. Ultrapassa a não-discriminação, buscando igualizar o tratamento júrídico a pessoas ou situações que tenham relevante ponto de contato entre si. (Ex.: determinação de tratamento igual a empregados e trabalhadores avulsos = trabalhadores diversos, que não se confundem. São trabalhadores diversos a que o Art. 7º, XXXIV da CF/88 determina tratamento isonômico. Outros: trabalhadores eventuais/autônomos: esses sem tratamento isonômico.

4 A CLT adota amplamente o princípio da nãodiscriminação. O princípio da isonomia é adotado em casos específicos, e não como parâmetro geral para o Direito do Trabalho. CF prestigia princípios da não discriminação/igualdade Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

5 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

6 Discriminação e CF Art. 7º. (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (...) XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

7 A CLT previu no art. 5º a proibição de discriminação. Em ela era dirigida apenas a discriminação sexual. CLT, Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. A CF de acrescentou idade, sexo, nacionalidade e estado civil. A CF de 1.967, incorporou a raça e suprimiu a idade e nacionalidade, reincorporados pela CF/88: Art. 7º. (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

8 Isonomia Salarial Conceito: garantia atribuída ao trabalhador de não sofrer discriminação salarial, quando o seu trabalho seja do mesmo valor de outro escolhido como paradigma. Octávio Magano PROTEÇÃO CONTRA DISCRIMINAÇÃO SALARIAL: Principiológica Constituição Federal Convenções de nºs 100, 111, 117, OIT, ratificadas pelo Brasil.

9 o Convenção Igualdade de Remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor o Convenção 111- Convenção concernente à discriminação em matéria de emprego e profissão. o Convenção 117 Política Social Formas de proteção contra as discriminações salariais são as provenientes da Equiparação Salarial, Desvio de Função, Salário Substituição. A Equiparação salarial pode ser por analogia, equivalência ou identidade.

10 EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR ANALOGIA: CLT - Art Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando... Discussão se o art. 358 da CLT foi recepcionado em face do art. 5º., CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Maioria doutrinadores entendem que não - Maurício Godinho Delgado;jurisprudência em igual sentido.

11 Ocorre na falta de estipulação de salário e ausência de prova da importância ajustada; ocorre geralmente na hipótese de contrato de trabalho não formalizado EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR EQUIVALÊNCIA: A equiparação por equivalência encontra previsão no artigo 460 da CLT, que dispõe que: "Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para o serviço semelhante". sem amplo reconhecimento doutrinário; Trata-se de um desdobramento do princípio da igualdade, art. 460 da CLT; Para alguns doutrinadores não se trata de equiparação, mas forma de arbitramento salarial;

12 01. DIFERENÇAS SALARIAIS. Embora não tenha muito conhecido na doutrina, a equiparação por equivalência é um desdobramento do princípio da igualdade. Para alguns, o art. 460 da CLT não trata de equiparação, mas sim de uma forma de arbitramento de remuneração. Para outros, é uma modalidade de equiparação, pois o seu pressuposto é a falta de estipulação do salário ou a inexistência de prova sobre o valor ajustado. Já o desvio de função representa a alteração unilateral de função por parte do empregador, a qual resulta em prejuízos salariais ao empregado. Para alguns, o artigo 460 não trata de equiparação e sim de forma de arbitramento de remuneração. Para outros, é uma modalidade de equiparação, pois o seu pressuposto é a falta de estipulação do salário ou a inexistência de prova sobre a importância ajustada....(trt-2 - RO: SP A28, Relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, Data de Julgamento: 18/07/2013, 14ª TURMA, Data de Publicação: 26/07/2013)

13 EQUIPARAÇÃO SALARIAL POR IDENTIDADE: Mais comum e usual; Conceito: é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido simultaneamente função idêntica, na mesma localidade e para o mesmo empregador. Delimita ainda que, ao colega comparado dá-se o nome de paradigma (ou espelho) e ao trabalhador interessado na equalização confere-se o epíteto de equiparando. Mauricio Godinho Delgado Artigo 461 CLT

14 EQUIPARAÇÃO SALARIAL ART. 461 Redação anterior Art Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. Nova redação X Art Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. X 1 o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

15 Redação anterior 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. Nova redação X 2 o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. X 3 o No caso do 2 o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. X INALTERADO.

16 Redação anterior Nova redação NIHIL X 5 o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. NIHIL X 6 o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (NR)

17 REQUISITOS COM A REFORMA: mesmo empregador; Contemporaneidade mesmo estabelecimento empresarial; Identidade de atribuições/mesma função; Diferença de tempo na função não superior a dois anos; Diferença de tempo no emprego para o mesmo empregador não superior a 4 anos; Mesma produtividade e perfeição técnica; Inexistência de plano de cargos e salários; Mesmo regime jurídico

18 Mesmo empregador: Dúvida com relação a empresas do mesmo grupo econômico, par.2º., art.2º., CLT., em face da teoria da solidariedade ativa ou passiva: Para quem defendia empregador único, comportava equiparação salarial - ativa; Para quem não admitida empregador único, não admitia a equiparação salarial; Com a RT-Lei 13467, pretende-se não admitir a solidariedade ativa

19 Contemporaneidade: Empregado e paradigma devem ter trabalhado concomitantemente nas mesmas atribuições, ou terem exercido funções idênticas no mesmo período. Não se admite equiparação entre empregado que tenha sido admitido para ocupar cargo vago

20 Mesmo estabelecimento: Antes o requisito era a mesma LOCALIDADE; entendia-se como tal, região metropolitana; Há diferenças regionais de padrão de vida face a desigualdade do desenvolvimento econômico no país. As necessidades vitais do trabalhador acompanham e oscilam de acordo com o padrão econômico regional.e as regiões metropolitanas (aquelas que abraçam uma pluralidade de municípios ao redor de capitais estaduais)? Ex.: Guarulhos e São Paulo não são mesma localidade. Mas hoje a diversidade de localidade não exclui, por si só, o direito à equiparação. A diferença de localidade se apoia hoje na igualdade das condições de vida entre as localidades onde o equiparando e o paradigma prestam o trabalho. A intepretação literal da norma não atende mais a sua finalidade

21 Com a Reforma Trabalhista adota-se mesmo estabelecimento ; Críticas a pretensão. No entanto, se adotar a concepção de estabelecimento do Código Civil: Art Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Súmula 6 do TST, item X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-oj da SBDI-1 nº inserida em ) JURISPRUDÊNCIA ERA NESSE SENTIDO:

22 Acórdão : Turma: 14 Data Julg.: 03/12/2015 Data Pub.: 16/12/2015 Processo : EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA MESMA LOCALIDADE. CIDADES INTEGRADAS À MESMA REGIÃO METROPOLITANA. IMPEDIMENTO INEXISTENTE. A jurisprudência assenta-se no sentido de que a expressão mesma localidade contida no artigo 461, da CLT, para fins de apuração do direito à equiparação salarial, externa significado de mesma região metropolitana. O fim da regra é comparar os valores remuneratórios entre trabalhadores que enfrentem situação análoga de custo de vida. Barueri e São Paulo integram-se à mesma região metropolitana a Grande São Paulo pelo que esse óbice não prevalece na negativa de concessão das diferenças salariais por equiparação.

23 2ª. Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho 9e 10 de outubro 4-Título -EQUIPARAÇÃO SALARIAL. RESTRIÇÕES RELACIONADAS AO TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO E AO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO TRABALHO: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA Ementa1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. RESTRIÇÕES RELACIONADAS AO TEMPO DE SERVIÇO NA EMPRESA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O ARTIGO 461 DA CLT, AO VEDAR A EQUIPARAÇÃO SALARIAL PARA EMPREGADOS COM DIFERENÇA DE MAIS DE QUATRO ANOS DE TEMPO DE SERVIÇO NA EMPRESA, É CONTRÁRIO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA CONSTANTE DO ARTIGO 5º, CAPUT E 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. ENTENDE-SE POR ESTABELECIMENTO, PARA FINS DO ARTIGO 461 DA CLT, O "COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO PARA EXERCÍCIO DA EMPRESA, POR EMPRESÁRIO OU POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA", NOS TERMOS DO ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL. Arquivo docx

24 Identidade de função= salário igual para trabalho igual ou função igual, com prova a cargo do autor. A função corresponde ao conjunto de atribuições/tarefas desempenhadas pelo empregado no exercício do cargo que exerce. NÃO CONFUNDIR CARGO COM FUNÇÃO. DIFERENÇA: Cargo é o nome dado a posição que uma pessoa ocupa dentro de uma empresa. Função é o conjunto de responsabilidades e tarefas que estão relacionadas com esse cargo. O serviço deve ser exatamente o mesmo: exige-se identidade e não semelhança.

25 E se não exercer todas as tarefas da função? Depende. Havia disponibilidade do empregado para o exercício de todas? Eram quase todas? Análise do caso concreto Súmula 06, item III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-oj da SBDI-1 nº DJ ) princípio da primazia da realidade, importância reside na identidade das tarefas executadas; OJ-SDI1- TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE (DJ ) Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

26 Acórdão : Turma: 03 Data Julg.: 04/04/2017 Data Pub.: 11/04/2017 Processo : Relator: MYLENE PEREIRA RAMOS EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DISTINÇÃO NAS ATIVIDADES, METAS E RESPONSABILIDADE. DIFERENÇA SALARIAL INDEVIDA. O conjunto probatório evidencia que havia distinção entre os cargos de analista financeiro júnior, pleno e sênior, sendo que a paradigma, além de possuir mais experiência no cargo, realizava atividades de maior complexidade, com metas mais elevadas e de maior responsabilidade no cargo de analista sênior, justificadora da disparidade salarial. Apelo do autor improvido.

27 IGUALDADE DE VALOR DO TRABALHO, porque desempenhando um mesmo conjunto de tarefas, dois trabalhadores podem chegar a resultados diferentes, cuja negativa é objeto de prova do empregador; HÁ UM CONFRONTO ENTRE: Quantidade = produtividade Qualidade do serviço = perfeição técnica do trabalho

28 Qual é a diferença entre a produtividade e a produção? o Produtividade corresponde à capacidade de produzir. O que a lei exige é a mesma capacidade de produzir. o Produção é o resultado quantitativo do trabalho. Não se exige mesma produção, mas a mesma capacidade de produzir. Qual é o meio de prova para a produtividade? O técnico é o melhor (prova da capacidade produtiva do empregado), mas normalmente se faz pela prova testemunhal e se acaba aferindo a produção, e não a produtividade.

29 Acórdão : Turma: 03 Data Julg.: 18/08/2015 Data Pub.: 22/09/2015 Processo : Relator: MERCIA TOMAZINHO EQUIPARAÇÃO SALARIAL. INDEVIDA. DIFERENÇA DE PRODUTIVIDADE. Comprovada a diferença de produtividade entre a reclamante e paradigma não há como ser deferido o pedido de equiparação salarial.

30 Acórdão : Turma: 11 Data Julg.: 15/03/2016 Data Pub.: 22/03/2016 Processo : Relator: ODETTE SILVEIRA MORAES EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITO DA PRODUTIVIDADE. A equiparação salarial é devida quando realizado trabalho de igual valor, assim definido pelo parágrafo 1º, do artigo 461 da CLT: "trabalho de igual valor, pra os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade...", não sendo essa a hipótese dos autos, em que o centro de diagnósticos no qual a paradigma era supervisora fazia mais atendimentos.

31 Diferença de tempo na função não superior a 2 anos e Diferença de Tempo no Emprego não Superior a 4 anos: Súmula 6, item II do TST - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-súmula nº RA 102/1982, DJ e DJ ) Súmula 202 do STF: - Na equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta o tempo de serviço na função, e não no emprego. (Aprovada na Sessão Plenária de ) Mais um requisito que é de tempo no Emprego não superior a 4 anos

32 Se o empregado tem mais tempo de serviço, o trabalho é de igual valor? 1º do Art. 461 da CLT : mesmo que haja igual produtividade e qualidade, se o modelo estiver na função há mais de 2 (dois) anos, não há trabalho de igual valor. Há uma valorização da antiguidade pela CLT? Não é tempo de serviço, mas de função. Então, não. É qualidade.

33 Discriminação salarial por etnia, sexo: Etnia significa população/grupo social que apresenta homogeneidade cultural, linguística, compartilhando histórias e origens comuns. Se o empregador pagar, por exemplo, salários inferiores a japoneses, judeus, mulheres, estará os discriminando por pertencerem a etnias ou gêneros diversos

34 Serviços Intelectuais: Súmula 6, VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. Arnaldo Sussekind mostra que o valor das prestações de serviços intelectuais ou artísticos não pode ser aferido por critérios objetivos; CF, art. 70., XXII não faz diferença entre trabalho manual, intelectual ou técnico para fins de equiparação salarial

35 Súmula 6, VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ ) Acórdão : Turma: 06 Data Julg.: 28/03/2017 Data Pub.: 03/04/2017 Processo : Equiparação salarial. Reconhecida a identidade de função é do empregador o ônus da prova no que tange à disparidade quantitativa ou qualitativa de trabalho. Aplicação do entendimento da Súmula nº 6, VIII, do C.TST.

36 Acórdão : Turma: 02 Data Julg.: 22/03/2017 Data Pub.: 30/03/2017 Processo : EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. Negada a identidade de funções em contestação, do empregado é o ônus de prová-la, por se revelar como fato constitutivo do seu direito (artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC). Por outro lado, comprovada esta, da empregadora é o dever de produzir contraprova da maior perfeição técnica e produtividade ou tempo superior na função, que se apresentam como fatos impeditivos do direito do autor (artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC). Inteligência da Súmula 6, VIII, do C. TST. Recurso dos reclamados a que se dá provimento parcial.

37 ESQUEMA: ISONOMIA SALARIAL (José Augusto Rodrigues Pinto) Fundamento: CF/88, Art. 7º, XXXX Motivação: Proibir discriminação salarial em função de sexo, cor, idade, estado civil EQUIPARAÇÃO SALARIAL: OBJETO: IGUALDADE SALARIAL <>IDENTIDADE FUNCIONAL = ônus autor PRESSUPOSTOS = ônus do réu: fatos impeditivos, modificativos e extintivos DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO/EMPREGO EMPREGADORES DISTINTOS DIFERENÇA DE PERFEIÇÃO

38 Readaptação profissional: Art. 461, 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

39 QUADRO DE CARREIRA : Quadro de carreira organizado NÃO PRECISA MAIS SER HOMOLOGADO VAI SER DERRUBADO O INCISO - Súmula 6, item I do TST - Para os fins previstos no 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-súmula nº 06 alterada pela Res. 104/2000, DJ )

40 BIBLIOGRAFIA: Barros, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. LTr.11ª. Edição Cassar, Vólia Bomfim.Direito do Trabalho.Gen/Método.14ª. Edição Cavalcante, Rafael Ferraresi Holanda. Isonomia Salarial.Origem Essencial Filosófica do Princípio da Igualdade, Tipologia e sua Importância como Direito Fundamental do Trabalho. Revista LTr, vol.80, no.03, Março de 2016, páginas 357 a 364. Correia, Rosani Portela. Novos Paradigmas do Contrato de Trabalho no Brasil. São Paulo. LTr Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr. 16ª. Edição Nascimento, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho. São Paulo.Saraiva. 26ª. Edição. Salário. Conceito e Proteção. LTr Jorge Neto, Francisco Ferreira. Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. Atlas. 8ª. Edição. Resende. Ricardo, Direito do Trabalho Esquematizado. Editora Gen/Método. 3ª. Edição Sussekind, Arnaldo e outros Instituições de Direito do Trabalho. LTr. 19ª Edição. 2000