PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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1 Certificado digitalmente por: SILVIO VERICUNDO FERNANDES DIAS PODER JUDICIÁRIO Reexame Necessário nº Origem: Vara Cível e anexos da Comarca de Palotina Autor: Poliana Migliavaca Réu: Município de Palotina Relator: REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. CONTRATO CELEBRADO COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, PELO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. FINANCIAMENTO QUE INCLUI A AQUISIÇÃO DE TERRENO E CONSTRUÇÃO FUTURA. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO QUE NÃO PODE INCLUIR VALOR DE BENFEITORIA FUTURA. FINANCIAMENTO DE CONSTRUÇÃO QUE NÃO SE TRATA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DO ART. 35 DO CTN E DOS ARTIGOS 39 E 45 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL 81/2006 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL). OBSERVÂNCIA ÀS SÚMULAS 110 E 470 DO STF. VALOR DA AQUISIÇÃO DO BEM INTEGRALMENTE FINANCIADO PELO SFH. ALÍQUOTA INCIDENTE DE 1%, CONFORME ART. 48, I E PARÁGRAFO ÚNICO DO CTM. PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. Trata-se de reexame necessário em face da sentença proferida pelo ilustre magistrado de primeiro grau Sérgio Laurindo Filho que concedeu a segurança pleiteada, autorizando a transferência do imóvel pagando-se somente o imposto devido sobre o imóvel existente, no presente caso o terreno, restando, a impetrada, impedida de aplicar penalidades aos impetrantes pelo não recolhimento do ITBI sobre a construção futura, condenando o impetrado ao pagamento das custas processuais. Determinou a remessa necessária. O representante da Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls. 9/11, opinando pela manutenção da sentença. Não houve recurso. É o relatório. Fundamentação Do Voto Por se tratar de sentença que concedeu a segurança pleiteada, sujeita-se a decisão obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, segundo o Página 1 de 6

2 art. 14, 1º da Lei 12016/2009. Trata-se de mandado de segurança impetrado a fim de impedir que seja cobrado pelo Município de Palotina o ITBI: a) em relação a benfeitoria futura, devendo ser reconhecida como base de cálculo somente o valor do imóvel adquirido; b) com alíquota de 2%, devendo ser reconhecida como correta a de 1% por não se tratar de aquisição com recursos próprios, mas sim pelo programa governamental de assistência a casa própria. Assiste razão à impetrante. Segundo o art. 156, II da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir imposto sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Já o Código Tributário Nacional, em seu art. 35, assim limita as hipóteses de incidência do ITBI Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Pois bem. Como se vê, a competência constitucional dos municípios restringe-se a instituir o ITBI à transmissão de propriedade de bens imóveis, ou seja, a materialidade do tributo deve ser negócio jurídico oneroso que tenha por objeto a transferência a direito de propriedade ou domínio útil de bens imóveis e direitos reais sobre imóveis. Corretamente, a previsão do fato gerador do tributo pelo Código Tributário Municipal limitou-se a tais hipóteses, como se vê do art. 39 da Lei Complementar 81/2006: Art. 39. O Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos, a Qualquer Título, Página 2 de 6

3 por Ato Oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de Direitos Reais sobre imóveis, exceto os de Garantia, bem como Cessão de Direitos a sua Aquisição ITBI, tem como fato gerador: I a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso: a) a propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, conforme definido no Código Civil; b) de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; II a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nas alíneas do inciso I deste artigo. Parágrafo Único. O imposto refere-se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território do Município, urbano ou rural. Ocorre que, se o tributo somente pode incidir sobre uma transmissão de direitos, o direito transmitido certamente deve ser preexistente ao negócio jurídico tributado. Daí por que a realização de futuras benfeitorias no bem imóvel, como a edificação futura do caso concreto, não se refere a um direito real que possa ser transmitido no mesmo momento em que se adquire o terreno em que vai se dar a edificação. No presente caso, o impetrante firmou com a Caixa Econômica Federal contrato de mútuo para aquisição de terreno e construção de imóvel e alienação fiduciária em garantia (fls. 21/24). E deste contrato fica claro que o valor da compra e venda do terreno é de R$ ,00 (cláusula B6), enquanto o valor de R$ ,16 destina-se expressamente ao total da construção (cláusula B5). Ademais, estabelece que o valor da garantia fiduciária e do bem público para fins de venda em leilão público é de R$ ,00 (cláusula B8). Entretanto, o Município de Palotina defende que a base de cálculo do tributo deve ser o valor total da operação trazido no contrato, o que não pode subsistir. Embora se trate de um único contrato de financiamento, o valor refere-se claramente a duas operações jurídicas (cláusula B1): 1) a aquisição de terreno, garantida pelo imóvel, tributável pelo ITBI, e 2) construção, garantida pela benfeitoria a ser realizada, a qual não se inclui na hipótese de incidência do tributo e não pode, por tanto, ser utilizada como sua base de cálculo. Ainda que se trate de direito real do promitente comprador, o direito real à aquisição do imóvel limita-se, como não poderia ser diferente, ao Página 3 de 6

4 bem que se adquire no momento da celebração do instrumento contratual. Tal instrumento não inclui direito real sobre bem imóvel (a benfeitoria a ser construída) sequer existente. Daí por que os artigos 1.225, VII e do Código Civil não respaldam as alegações do impetrado. Ademais, o art. 45 do Código Tributário Municipal (LC 81/2006) assim dispõe quanto à base de cálculo: Art. 45. A base de cálculo do imposto é o valor do imóvel ou dos bens ou direito transmitidos, apurado na data do efetivo recolhimento do tributo. Ora, fica claro que o único valor de direito real transmitido que pode ser apurado é o da transmissão do bem imóvel visto que não é possível falar em direito real a uma benfeitoria que sequer pode vir a se concretizar. Federal: Nesse sentido são as Súmula 110 e 470 do Supremo Tribunal Súmula 110. O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno. Súmula 470. O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda. Dessa forma, como corretamente decidiu a sentença, o valor da base de cálculo do ITBI dever ser o valor da compra do bem imóvel: R$ ,00. Tributário Municipal: Quanto à alíquota do tributo, assim dispõe o art. 48 do Código Art. 48. O imposto será calculado pela aplicação das seguintes alíquotas: I 1,0% (um por cento) nas aquisições de casa própria financiada pelo Sistema Financeiro da Habitação e nas cessões de direito de usufruto; II 2,0% (dois por cento) nas demais transmissões intervivos. Parágrafo Único. A alíquota referida no inciso I aplicar-se- somente sobre o montante financiado, sobre o valor não financiado incidirá sempre a alíquota do inciso II. Como se vê do contrato firmado pelo impetrante, trata-se de Página 4 de 6

5 crédito embasado no Sistema Financeiro da Habitação. E todo o valor referente ao financiamento da aquisição do terreno diz respeito a recurso da CAIXA, concedido com base no Programa Minha Casa Minha Vida, como se vê da cláusula B4. Ainda que tenham sido utilizados recursos do FGTS da impetrante, tais valores foram destinados a compor o recurso da construção (fl. 22 cláusula B5). Sendo assim, tendo em vista que a aquisição do terreno foi financiada integralmente pelo Sistema Financeiro de Habitação, dever ser aplicada a alíquota de 1% sobre a base de cálculo de R$ ,00 a fim do cálculo do tributo devido. Assim tem decidido esta Corte em casos análogos provenientes da Comarca de Palotina: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. AQUISIÇÃO DE TERRENO MEDIANTE CONTRATO DE FINANCIAMENTO CELEBRADO ENTRE A IMPETRANTE E A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO IMÓVEL TRANSMITIDO, VALE DIZER, DO TERRENO SEM BENFEITORIAS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO VALOR A SER UTILIZADO EM FUTURA CONSTRUÇÃO DE RESIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALÍQUOTA DO IMPOSTO. UM POR CENTO (1%). CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. PREVISÃO DESSA ALÍQUOTA QUANDO A AQUISIÇÃO DO IMÓVEL FOR FINANCIADA PELO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. HIPÓTESE DOS AUTOS. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 3ª C.Cível - RN Palotina - Rel.: Eduardo Sarrão - Unânime - - J ) REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI).BASE DE CÁLCULO. VALOR DO TERRENO ADQUIRIDO. ARTIGO 38 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. TRIBUTO NÃO INCIDE SOBRE A CONSTRUÇÃO A SER REALIZADA PELO ADQUIRENTE. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALÍQUOTA APLICADA CORRETAMENTE. RECURSOS DE FINANCIAMENTO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DE RECURSOS PRÓPRIOS DO COMPRADOR. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 2ª C.Cível - RN Palotina - Rel.: Guimarães da Costa - Unânime - - J ) Tributário. ITBI. Financiamento habitacional para a aquisição de imóvel e construção futura. Fato gerador e base de cálculo do imposto. Valor venal do imóvel no momento da transmissão. Artigos 156, II, da CF e 38, do CTN. Artigos 39 e 45 do CTM (Lei Complementar n.81/2006). Súmula Página 5 de 6

6 110, do STF: "O imposto de transmissão inter vivos não incide na construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.". Alíquota incidente. Art. 48, I e Parágrafo único, do CTM. Sentença mantida em sede de reexame necessário. (TJPR - 1ª C.Cível - RN Palotina - Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Unânime - - J ) Dessa forma, em sede de reexame necessário, deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança a fim de autorizar a constituição do crédito tributário com a base de cálculo e a alíquota pleiteadas pelo impetrante. Diante de todo o exposto, voto no sentido de manter a sentença em sede de reexame necessário. Dispositivo Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de voto, em manter a sentença em sede de reexame necessário. Presidiu o julgamento o Desembargador Guimarães da Costa (com voto) e dele participou o Desembargador Cláudio de Andrade. Curitiba, 04 de abril de Des. Silvio Vericundo Fernandes Dias Relator Página 6 de 6