PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: ACÓRDÃO

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1 fls. 1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº , da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUIZO EX OFFICIO sendo apelado SINDICATO DA INDUSTRIA DE ENERGIA NO ESTADO DE SAO PAULO SIESP. ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores URBANO RUIZ (Presidente), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ. São Paulo, 4 de julho de URBANO RUIZ RELATOR Assinatura Eletrônica

2 fls. 2 VOTO Nº: APEL. Nº: COMARCA: SÃO PAULO APTE. : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO APDO. : SINDICATO DA INDUSTRIA DE ENERGIA NO ESTADO DE SÃO PAULO SIESP JUIZ: CELINA KIYOMI TOYOSHIMA ICMS Energia elétrica Inadmissibilidade da incidência sobre perdas comerciais, decorrentes de desvios, furtos (gatos) e fraudes Apenas com a tradição da energia comercializada, com a operação final, consistente na entrega ao consumidor, é que nasce a obrigação tributária O ICMS deve, assim, incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, sem que a desviada ou furtada possa ser tributada, mesmo porque a Aneel já inclui na conta de luz o valor dessas perdas Ação procedente Recursos não providos. Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo impetrou segurança para obstar a incidência de ICMS sobre as perdas comerciais, afastando as disposições contidas no Decreto Estadual /2010. Explicou que entre a produção e a entrega ao consumidor final, há desvios, fraudes na medição e furtos de energia, os gatos, além das perdas técnicas, ao longo da transmissão. A Fazenda quer tributar as perdas comerciais, decorrentes de desvios, fraudes e furtos, que não podem ser tributadas, daí a presente impetração. A autoridade coatora prestou informações, o Ministério Público opinou favoravelmente e a r. sentença concedeu a segurança por entender que o fato gerador do imposto é a entrega do produto ao consumidor. Não basta a simples disponibilização da energia pela 2/6

3 fls. 3 distribuidora, tanto que a base de cálculo é o preço de venda da energia ao consumidor final (CF, art. 34, 9º). Sobreveio apelação, buscando a improcedência da ação. Sustenta que o fato gerador, no caso de energia elétrica, abrange várias etapas distintas, ou seja, importação, geração, transmissão, distribuição e consumo. Esclarece que os arts. 34, 9º do ADCT e arts. 8 e 9 da Lei Complementar 87/96, esclarecem que o cálculo será feito na última etapa, consumo, sendo seu pagamento diferido e realizado pela distribuidora. Assim, mesmo que não se identifique a destinação final da energia elétrica entregue em um ponto de consumo, não há como se evitar a incidência do imposto. É que o consumo efetivamente ocorre não se podendo evitar o lançamento do tributo. É o relatório. A energia elétrica, até sua chegada ao consumidor final, passa por várias etapas desde sua importação, geração, transmissão, distribuição e consumo, sendo diferido o pagamento do ICMS incidente, nos termos do art. 9º, 1º, II, da LC 87/96, com a redação dada pela LC 114/02. O impetrante, Sindicato da Indústria de Energia do Estado de São Paulo SIESP pretende obstar a incidência de ICMS sobre as chamadas perdas comerciais, não técnicas, que são apuradas pela diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas, considerando, portanto, todas as demais perdas associadas à distribuição de energia elétrica, tais como furtos de energia, erros de medição, etc. Essas perdas estão diretamente associadas à gestão comercial da distribuidora. A Fazenda do Estado tem exigido o ICMS considerando 3/6

4 fls. 4 que, com a perda comercial, ocorreu a saída (fato gerador). Contudo, conforme entendimento do STF no AI , rel Min Sepúlveda Pertence: A simples circulação física da mercadoria não implica na caracterização do fato gerador do ICMS. Sem que exista um fato econômico de relevância jurídica não há que se falar em fato gerador da obrigação tributária. Conforme lição de Roque Antonio Carrazza, 11ª ed. página: A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. Esta idéia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), e encontrou ressonância no próprio STF. E continua, A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final, destaques do autor. Como bem mencionado pelo ilustre Des. Reinaldo Miluzzi, na apelação :... se a energia elétrica para fins de tributação via ICMS foi considerada mercadoria pela Constituição Federal, ou seja um bem móvel dotado de valor econômico, a lógica conclusão é a de que apenas com a transferência do bem, ou com a tradição da energia comercializada é que nasce a obrigação tributária referente ao ICMS, a teor do artigo 116, II, do CTN. 4/6

5 fls. 5 Neste sentido: REsp /ES 1ª Turma Rel. Min. José Delgado e REsp /MG 1ª Turma. Como assentado pelo Ministério Público, embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento comercial do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários á prestação desse serviço público (in AgRg no RESp /SC). Assim, de rigor que, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, seja considerada apenas a energia elétrica efetivamente entregue e consumida, tendo seu consumidor regularmente identificado. A que se extraviou ou foi furtada, não pode ser tributada, mesmo porque no preço final da energia faturada está embutido o valor dessas perdas comerciais, ou seja, dos furtos ou erros de medição e até mesmo da inadimplência. Veja-se, a propósito, que a Aneel editou informativo a respeito do preço da conta de luz, de modo a informar e prestar contas ao consumidor, como se vê a partir de fls. 186 (Por Dentro da Conta de Luz) e, a fls. 214 esclareceu o impacto da perda elétrica, decorrente de furtos, fraudes e da inadimplência. Explicou que a partir do primeiro ciclo de revisão tarifária ( ), a Aneel passou a dar tratamento especial ao tema, incluindo na tarifa apenas parte do valor das perdas comerciais e da inadimplência. A idéia, como disse, é estimular as concessionárias a investirem na redução desses índices para onerar menos o consumidor adimplente e honesto. Assim, se essas perdas já estão incluídas 5/6

6 fls. 6 na base de cálculo, não se pode admitir nova tributação. Pelo exposto, correta a r. sentença, que fica mantida, negando-se provimento aos recursos. URBANO RUIZ Relator 6/6